In onze nieuwsbrief van 15 juni 2018 berichtten we u al over eerste negatieve rechtspraak over belasting op kapitaalverminderingen, toen van de rechtbank van eerste aanleg (belasting op kapitaalverminderingen die plaatsvonden voor 1/1/2018 – een zeer moeilijke oefening voor de fiscus). De kritiek op dit vonnis, toen van de rechtbank van eerste aanleg West Vlaanderen, bleef niet uit. Op vandaag worden we geconfronteerd met een tweede vonnis in deze materie, ditmaal van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Rb. Antwerpen, 29 oktober 2018). Andermaal negatief. Tijd voor een stand van zaken.

Wat is de context?

Sinds eind de jaren ’90 tot eind 2016 was het courant dat bedrijfsleiders de aandelen van hun werkvennootschappen inbrachten in een eigen holding. De waarde van de ingebrachte aandelen van de werkvennootschappen vormde bij de holding fiscaal gestort kapitaal; en fiscaal gestort kapitaal kan vervolgens vroeg of laat belastingvrij aan de aandeelhouder terugbetaald worden.

De fiscus was altijd al gefrustreerd over dit scenario. Immers, had de aandeelhouder de werkvennootschap laten groeien en zich dividenden laten uitkeren, dan kon de fiscus een graantje meepikken via de roerende voorheffing op deze dividenden (tarief door de jaren heen geëvolueerd tot 30%). Indien de aandelen van de werkvennootschappen daarentegen in een holding werden ingebracht, dan is er bij de dividenduitkering (tussen vennootschappen) geen belasting. Daarenboven, indien de aandeelhouder diezelfde winsten finaal uit de holding wil incasseren, dan doet hij dit niet via een dividenduitkering uit de holding (met roerende voorheffing), maar wel door een vermindering van het fiscaal gestort kapitaal in de holding (belastingvrij).

In de periode 2000 tot en met 2012 was de aanvalsroute van de fiscus op dergelijke structuuruitbouw hoofdzakelijk de belasting als divers inkomen op meerwaarde naar aanleiding van de inbreng van de aandelen.

Met de invoering van de vernieuwde antimisbruikbepaling (artikel 344 §1 WIB 92 nieuw) gooide de fiscus het over een andere boeg. De antimisbruikbepaling, ingevoerd bij wet van maart 2012, laat de fiscus onder bepaalde voorwaarden toe om een structuur, die met een doorslaggevend fiscaal motief is opgezet, naast zich neer te leggen. Dat fiscaal motief moet erin bestaan om een bepaalde heffing te omzeilen in strijd met het doel en de strekking van de fiscale wet.

De fiscus zag brood in deze nieuwe antimisbruikbepaling om voornoemde structuuruitbouw aan te vallen, dan niet zozeer naar aanleiding van de inbreng in de holding, wel bij de kapitaalvermindering. Haar idee was dat in bepaalde gevallen de holding “enkel” was opgericht om de dividendbelasting te vermijden zoals hierboven omschreven. De fiscus hield dan voor dat in deze gevallen abstractie kon worden gemaakt van de holdingstructuur en dat de dividenduitkering uit de werkvennootschap geacht werden rechtstreeks aan de natuurlijke persoon te zijn uitgekeerd, waardoor er wel roerende voorheffing verschuldigd is (de vrijstelling roerende voorheffing speelt enkel voor dividenduitkeringen tussen vennootschappen, niet bij dividenduitkeringen aan natuurlijke personen).

Hoe kan men zich verdedigen tegen de stelling van de fiscus dat de holding “enkel” is opgericht om dividendbelasting te vermijden?

1.

In bepaalde gevallen worden de kapitaalverminderingen gefinancierd met excess cash en reserves die zijn opgebouwd na de oprichting van de holding en blijven de reserves die er waren op het ogenblik van inbreng in de holding onaangeroerd. In dergelijk geval kan de antimisbruikbepaling uiteraard niet spelen. Op het ogenblik van inbreng kan er dan immers geen intentie geweest zijn om dividendbelasting te ontwijken aangezien de uiteindelijk uitgekeerde winsten er nog niet waren bij inbreng; de rulingpraktijk volgt ons in deze analyse (oa. ruling 2017.815 dd. 12/12/2017).

2.

Ook het woord “enkel” is in deze van bijzonder belang. Indien de holding (naast met oog op het vermijden van de dividendbelasting) ook een andere toegevoegde waarde heeft gehad is de antimisbruikbepaling evenmin van toepassing. In de gevallen waarin de holding (concreet) heeft gediend voor bv. het faciliteren van een familiale planning, een herstructureren van bestanddelen binnen de vennootschapsgroep (bv onttrekken van activa aan het bedrijfsrisico van de exploitatievennootschap), het financieren van een overname, … kan de antimisbruikbepaling niet spelen. Als er niet-fiscale toegevoegde waarde is (tenzij deze zeer marginaal is), kan nooit gesteld worden dat de holding enkel om fiscale redenen is opgezet. In voorkomend geval is het belangrijk de niet-fiscale toegevoegde waarde van de holding en cours de route te documenteren. Gelijk hebben is één iets, enkel gelijk krijgen is immers van tel! Vooraleer over te gaan tot een kapitaalvermindering is het in die zin van belang om (1) na te gaan of de holding al een voldoende niet-fiscale toegevoegde waarde heeft gerealiseerd (en als dit niet het geval is hieraan alsnog te remediëren) en (2) na te gaan of een ander voldoende gedocumenteerd is, anticiperend op een eventuele betwisting hieromtrent.

3.

Los van deze twee verdedigingsstrategieën is er vaak ook nog een technisch “airbag” om de fiscus een halt toe te roepen in zoverre de holding wel degelijk een uitsluitend fiscale ingeving was én in zoverre de holding is opgericht vóór aanslagjaar 2013. De fiscus beroept zich immers op de vernieuwde antimisbruikbepaling die pas in werking is getreden in het aanslagjaar 2013. In de rechtsleer wordt er zeer terecht vanuit gegaan dat dit veronderstelt dat – in geval van éénheid van opzet bij fiscaal misbruik - alle constitutieve bestanddelen van het fiscaal misbruik in deze, m.a.w. zowel de vorming van kapitaal door inbreng van aandelen als de kapitaalvermindering zelf, moeten dateren van na de inwerkingtreding van de antimisbruikbepaling in aanslagjaar 2013. De fiscus ziet dit anders, en stelt dat het voldoende is dat één van de handelingen (in deze de kapitaalvermindering) van na de inwerkingtreding dateert. De rechtbank van eerste aanleg van Antwerpen volgt - in een casus waarbij de niet fiscale motieven voor het opzetten van een holding klaarblijkelijk niet relevant aanwezig waren - verrassend dit standpunt, zonder de fundamenten van haar analyse kenbaar te maken … Dit vonnis stoot de rechtsleer opnieuw tegen de borst, niet in het minst omdat – naast het gebrek aan technische onderbouw – dit standpunt afbreuk doet aan het door het Grondwettelijk Hof erkend beginsel dat iedere belastingplichtige met een minimaal niveau van voorzienbaarheid het belastingstelsel moet kunnen bepalen dat op hem zal worden toegepast. Als men in 2003 een holding opzet, en men voert in 2012 een antimisbruikbepaling in, dan kan deze antimisbruikbepaling in die zin nooit retroactief effect hebben op deze inbreng … wordt ongetwijfeld vervolgd voor de Hoven van Beroep.

Kapitaalverminderingen zijn door hun (in bepaalde gevallen gedeeltelijk) fiscaal vrij karakter een curiosum geworden in ons huidig fiscaal landschap. De fiscus doet er alles aan om alsnog een graantje mee te pikken. Een kapitaalvermindering op automatische piloot doorvoeren valt af te raden. Een voorafgaande sterkte zwakte analyse teneinde desgevallend op bepaalde punten te kunnen remediëren is een absolute must.