Deze website gebruikt verschillende soorten cookies. U kunt meer informatie over het gebruik van cookies vinden in onze cookie policy. U kunt op elk tijdstip de cookie-instellingen aanpassen via uw browser instellingen. Door verder gebruik te maken van deze website, verklaart u zich akkoord met deze cookie policy.

Accepteer

Inschrijven nieuwsbrief

Geef hieronder uw emailadres op en ontvang onze nieuwsbrieven automatisch in uw mailbox!

Inschrijven nieuwsbrief

Nieuwsbrieven

Nieuw Wetboek Vennootschappen: handige toolbox voor overnames

07/02/2019 - Bram Stragier, Steve Bonte

Er werd al uitvoerig gecommuniceerd over de nakende introductie van het nieuwe Wetboek Vennootschappen en Verenigingen (WVV). Minister Geens bevestigde dat het wetsontwerp in principe nog in februari 2019 in de plenaire vergadering van de Kamer gestemd wordt, samen met de fiscale neutralisatie van het nieuwe recht. 1 mei 2019 blijft dus de vooropgestelde datum van inwerkingtreding. Voor meer details over de gefaseerde inwerkingtreding, verwijzen wij naar onze eerdere nieuwsbrieven ‘Het nieuw wetboek van vennootschappen en verenigingen - uitgesteld naar 1 mei 2019’ en ‘Ontwerp van nieuw wetboek vennootschappen en verenigingen - wat met bestaande vennootschappen?’. Het WVV zet in op vereenvoudiging, verduidelijking en flexibilisering. In deze bijdrage wijzen we op enkele concrete opportuniteiten en aandachtspunten bij overnames. We focussen op de overname van de besloten vennootschap (BV), het nieuwe equivalent van de huidige BVBA en de standaardvennootschap uit het WVV. overnamefinanciering Een van de meest opvallende ingrepen van het WVV is de afschaffing van het kapitaalconcept in de BV. Het begrip ‘vermogen’ vervangt het begrip ‘kapitaal’ en de schuldeiserbescherming wordt georganiseerd door elke vorm van vermogensuitkering aan een balans- en liquiditeitstest te onderwerpen. De nieuwe balanstest sluit feitelijk nauw aan bij de huidige netto-actief test, en dicteert dat geen uitkering mag gebeuren indien het eigen vermogen van de vennootschap negatief is of door de uitkering negatief zou worden. Een besluit van de algemene vergadering tot winstuitkering mag vervolgens slechts uitwerking krijgen indien het bestuursorgaan met de liquiditeitstest vaststelt dat de vennootschap na die uitkering in staat blijft om haar schulden te voldoen over een periode van minstens één jaar. Deze dubbele test is ook van toepassing wanneer men de targetvennootschap een superdividend wil laten uitkeren aan de overnemende vennootschap (met het oog op de betaling van de koopprijs), of wanneer de targetvennootschap financiële bijstand zou willen verlenen aan de overnemer (de zgn. financial assistance). Dit laatste houdt in dat de targetvennootschap – onder bepaalde voorwaarden - aan de overnemende vennootschap een lening of zekerheid toestaat ter financiering van haar eigen overname. De regels rondom financial assistance werden bovendien versoepeld: zo werd de publicatie van het bijzonder verslag (met overnameprijs) afgeschaft, net als de voorwaarde dat de verrichting onder ‘billijke marktvoorwaarden’ moet gebeuren. Ook de strafbepalingen ter zake werden afgeschaft, wat deze techniek ongetwijfeld een boost zal geven. het (meervoudig) stemrecht na overname De regel dat aan alle aandelen gelijke rechten kleven, geldt nog slechts voor zover de statuten er niet van afwijken. Behalve de logische vereiste dat de vennootschap minstens één aandeel met stemrecht moet uitgeven, zijn alle vormen van meervoudig stemrecht mogelijk, en zijn aandelen zonder stemrecht niet meer automatisch preferentieel. Dit schept een waaier aan opportuniteiten: van gedeeltelijke exits in familiebedrijven met overdracht van de controle aan bv. een investeringsfonds, over blokkeringsminderheden die niet proportioneel vertaald worden in het aandelenbezit, tot absolute minderheidsaandeelhouders die de volledige controle hebben/behouden. Dit (laatste) schept ook nieuwe mogelijkheden op het vlak van successieplanning of familiale overdrachten: als ouder kan men de controle behouden met een minderheidsparticipatie, of kan men omgekeerd ‘passief’ de target of de overnemende vennootschap financieren. Deze technieken kunnen certificering overbodig maken. overdrachtsbeperkingen na overname Een andere belangrijke nieuwigheid in de BV is dat de wettelijke overdrachtsbeperkingen niet langer verplicht gelden en men er statutair kan van afwijken. De BV zal, spijts haar naam, niet noodzakelijk nog een ‘besloten vennootschap’ zijn. Dit heeft ook verruimde mogelijkheden naar de inpandgeving van aandelen toe, en dus ook naar financiering. Conventionele overdrachtsbeperkingen moeten niet langer per se het vennootschapsbelang dienen, maar kunnen voortaan ook passen in het (ruimere) belang van één of meerdere vennoten (bv. een ouder in he kader van een familiale overdracht). Temporeel onbeperkte onvervreemdbaarheidsclausules zijn niet langer ongeldig, maar worden opzegbaar met een redelijke opzegtermijn, en overdrachten in strijd met openbaar gemaakte overdrachtsbeperkingen zijn uit de wet niet aan de vennootschap of aan derden tegenstelbaar. bestuur na overname Vandaag is het nog zo dat de totaliteit van de aandelen van de target beter niet door één vennootschap overgenomen worden om te vermijden dat deze ene aandeelhouder aansprakelijk wordt voor alle passiva van de target. Zo ook kan één aandeelhouder niet de enige bestuurder in bv. een NV worden. Dit speelt in overnames al eens (praktisch) parten. Het WVV vereenvoudigt dit verregaand. Voortaan volstaat één aandeelhouder en één bestuurder per vennootschap. De bestuurdersaansprakelijkheid wordt beperkt tot specifieke bedragen, gekoppeld aan de grootte van de vennootschap. De plafonds gaan van 250.000,00 EUR tot 12.000.000,00 EUR (voor alle bestuurders samen). Zo wordt het gemakkelijker om het aansprakelijkheidsrisico van de bestuurders te verzekeren, en de wet laat dit ook expliciet toe. Ook dit heeft zijn belang in een overname, bv. wanneer de overdrager nog een tijdlang als bestuurder aan boord blijft, of wanneer er debat is over de te verlenen kwijtingen. niet volgestorte aandelen Waar er thans nog debat is over de volstortingsplicht bij overdracht van aandelen, installeert het WVV een uniforme en duidelijke regel. Bij overdracht van niet-volgestorte aandelen van een BV of NV zijn zowel de overdrager als de overnemer ten aanzien van de vennootschap en derden hoofdelijk gehouden tot volstorting. Tussen partijen kan de overdrager hiervoor regres uitoefenen op de overnemer (tenzij anders overeengekomen). Praktische tip: volstort de aandelen voor overdracht! Het nieuwe WVV loodst het Belgische vennootschapsrecht binnen in de eenentwintigste eeuw. Voor de M&A praktijk zijn het bijzonder boeiende tijden. Zaken als overnamefinanciering, aandeelhoudersverhoudingen, overdrachtsbeperkingen, bestuur, bestuurdersaansprakelijkheid, enz… krijgen een compleet nieuwe, flexibele invulling en de opportuniteiten zijn legio. Het nieuwe WVV wordt zo een handige toolbox die nog beter toelaat om een bedrijfsovername uit te werken op maat van de overdrager én van de overnemer.

Lees meer!

Ongrondwettelijkheid voordeel alle aard bewoning – Lamote Stragier Advocaten bundelt de procedures

08/01/2019 - Stijn Lamote

Wanneer een vennootschap een woning ter beschikking stelt aan haar bedrijfsleider, dan moet de bedrijfsleider deze ‘bezoldiging in natura’ aangeven in zijn personenbelasting. Dit ‘voordeel van alle aard’ werd tot 2012 forfaitair vastgesteld als het geïndexeerd kadastraal inkomen (KI) van de woning vermenigvuldigd met 2 x 5/3. Vanaf 2012 verhoogde deze multiplicator van 2 naar 3,8. Ondertussen is iedereen – zowel de rechtbanken als de fiscus - het erover eens dat deze upgrade van 2 naar 3,8 ongrondwettelijk is en moet teruggebracht worden naar 1. De aanslagen in de personenbelasting die gevestigd werden op een te hoog forfaitair ‘voordeel alle aard bewoning’, kunnen om die reden rechtgezet/ontheven worden, zelfs tegen de eigen aangifte in. Dit kan: - ofwel via een klassiek bezwaarschrift tegen de betrokken aanslag in de personenbelasting; dit bezwaarschrift moet ingediend worden binnen de 6 maanden na de aanslag; deze bezwaarschriften worden op vandaag stelselmatig ingewilligd door de fiscus; - ofwel via een administratief verzoekschrift ontheffing van ambtswege in de zin van artikel 376 WIB 92; deze verzoekschriften kunnen ingediend worden tot 5 jaar na 1 januari van het jaar waarin de aanslag werd gevestigd. Dit kan met andere woorden voor een veel ruimer tijdsbestek zodat ook aanslagen vanaf aanslagjaar 2013 kunnen rechtgezet worden in het voordeel van de belastingplichtige, uiteraard op voorwaarde dat er tijdig een verzoekschrift werd ingediend. Een dergelijk verzoekschrift kan/kon ingediend worden in geval er sprake is van een materiële vergissing (bv multiplicator 2 in plaats van 3,8) of van een nieuw feit (bv het gewijzigd standpunt van de fiscus); deze verzoekschriften worden op vandaag stelselmatig afgewezen door de fiscus omdat zij van oordeel is dat er geen sprake is van een nieuw feit. Zonder hier in detail op in te gaan, geven we u mee dat een dergelijke afwijzing volgens ons - en volgens andere deskundigen met ons - onwettig is. Als u een dergelijke afwijzing ontving, dient u zich binnen de 3 maanden tot de rechtbank van eerste aanleg te wenden, zo niet wordt deze afwijzende beslissing definitief. Ons kantoor heeft op dit ogenblik al tientallen dossiers voor de rechtbank ingeleid en kan dit ook voor u(w cliënten) verzorgen. Door de ruime expertise en het veelvoud aan dossiers in deze principiële discussie, kan dit tegen een beperkt, forfaitair ereloon. Ook voor (bijstand bij) de administratieve verzoekschriften tot ontheffing van ambtswege of de bezwaarschriften kan u uiteraard bij ons terecht. U kunt hiertoe vrijblijvend contact opnemen met Stijn Lamote (stijn@lamotestragier.be of 056/897.601).

Lees meer!

Btw & opslag – klik opslagovereenkomsten onder het huidige btw-regime vast vóór 2019!

13/12/2018 -

Dat de verhuur van na 1 oktober 2018 opgerichte onroerende goederen tussen btw-plichtigen vanaf 1 januari 2019 met btw kan worden belast, is inmiddels welbekend. Een hervorming die uiteraard goed onthaald werd in het ondernemingslandschap, daar de onroerende verhuur met btw toelaat om de betaalde btw op oprichtingskosten van een gebouw in aftrek te nemen. Het principe dat de optie tot btw-heffing slechts kan worden uitgeoefend m.b.t. de verhuur van “nieuwbouw”, zijnde gebouwen waarvoor de btw op de materiële oprichtingswerken ten vroegste opeisbaar werd op 1 oktober 2018, geldt niet voor de verhuur van opslagruimtes. Ook oudere gebouwen (of gedeelten van gebouwen) kunnen vanaf 2019 verhuurd worden met btw indien (dat gedeelte van) het gebouw voor minstens 50% als opslagruimte wordt gebruikt. Huidig regime inzake verhuur opslagruimte In de huidige btw-regeling wordt de verhuur van een opslagruimte verplicht belast met btw. De enge interpretatie die de btw-administratie geeft aan het begrip “opslagruimte” zorgt er evenwel voor dat deze regeling slechts een beperkt toepassingsgebied heeft; het onroerend goed dient volledig bestemd te zijn voor de opslag van goederen waarbij maximum 10% dienst mag doen als kantoorruimte voor personen belast met het beheer van de goederen. In die optiek is het de huurder dus niet toegestaan andere (ondersteunende) diensten (zoals bv. boekhouding) in het gebouw te verrichten of er zijn maatschappelijke zetel te vestigen. De herzieningstermijn m.b.t. de onroerende goederen bedraagt in het huidig BTW opslagregime 15 jaar. Dit betekent dat de in aftrek genomen btw definitief is verworven na 15 jaar als dusdanig btw verhuur. Toekomstig regime inzake verhuur opslagruimte Vanaf 1 januari 2019 wordt voor de toepassing van btw onder een opslagruimte begrepen elk gebouw of gedeelte van een gebouw dat voor minstens 50% gebruikt wordt voor de opslag van goederen en dat voor maximum 10% als verkoopruimte fungeert (bv. showroom). Deze verruimde definitie zal het toepassingsgebied van de wetgeving aanzienlijk vergroten. Daarnaast staat dat deze verhuur tussen btw-plichtigen (i.e. ook gedeeltelijke, gemengde en vrijgestelde btw-plichtigen) vanaf 2019 optioneel belast zal worden met btw. De verhuurder en de huurder dienen m.a.w. uitdrukkelijk in de huurovereenkomst te opteren voor de btw-heffing. Een ontzettend belangrijk gevolg van het uitoefenen van deze optie is dat de herzieningstermijn m.b.t het gebouw van 15 jaar naar 25 jaar wijzigt, waarbij een herziening jaarlijks moet worden uitgeoefend. Dit betekent dat, in tegenstelling tot het oude BTW opslagregime, de aftrek van btw op bv. de oprichtingskost pas definitief is verworven na 25 jaar, waar dat voorheen 15 jaar was. De concrete modaliteiten omtrent de wijziging van een lopende herzieningstermijn moeten nog nader worden uitgewerkt in KB nr. 3 – doch de uitgangspunten hiervan liggen reeds vast. We lichten de gevolgen van deze verlenging onderstaand in concreto toe. Lopende overeenkomsten inzake verhuur opslagruimte Een lopende huurovereenkomst m.b.t. een opslagruimte die op heden reeds aan btw onderworpen is (omdat de ruimte voor minstens 90% gebruikt worden voor de opslag van goederen) blijft van rechtswege met btw belast tot aan het einde van de overeenkomst. Wanneer de overeenkomst afloopt en partijen deze verlengen of er een nieuwe overeenkomst wordt gesloten, moeten de huurder en verhuurder gezamenlijk opteren voor btw-heffing indien men verder wenst te verhuren met btw, met de (nadelige) wijziging van de herzieningstermijn naar 25 jaar tot gevolg. Bij een latere herziening zou het aantal verlopen jaren voor de uitoefening van de optie evenwel in rekening worden gebracht. Hoe langer u onder het huidig (2018) verplicht btw-regime ressorteert (en de 15-jarige herzieningstermijn dus loopt), hoe voordeliger voor uw btw-aftrek wanneer er in een latere fase een negatieve herziening zou dienen te gebeuren. We illustreren dit aan de hand van onderstaand cijfermatig voorbeeld. VOORBEELD: In 2013 werd een magazijn opgericht voor € 121.000,00 (incl. btw) en voor opslag verhuurd met btw voor een duur van 3 jaar (met de mogelijkheid om tot 5 maal voor dezelfde periode te verlengen). De verhuurder heeft in 2013 aldus € 21.000 btw in aftrek genomen, dewelke onderhevig is aan een herzieningstermijn van 15 jaar. In 2019 wensen partijen de overeenkomst te verlengen; zij hebben daarbij de volgende keuze: - de optie tot btw-heffing niet uitoefenen: de verhuur zal vanaf 2019 vrijgesteld zijn van btw en er vindt in 2019 een negatieve btw-herziening plaats ten belope van € 12.600,00 (9/15) in hoofde van de verhuurder; - de optie tot btw-heffing uitoefenen: er wordt verder verhuurd met btw en de herzieningstermijn wijzigt naar 25 jaar, wat impliceert dat het onroerend goed tot 31 december 2037 moet gebruikt worden voor btw-belaste handelingen wil men de volledige btw aftrek behouden. indien het onroerend goed vanaf 2028 niet langer gebruikt wordt voor btw-doeleinden, zal de negatieve btw-herziening in totaal € 5.040,00 bedragen (zijnde 9/15 van 10/25en); indien de initiële opslagovereenkomst daarentegen meteen 9 jaar duurde en deze in 2022 werd verlengd met uitoefening van de btw-optie, zal een herziening in 2028 in totaal € 3.360,00 kosten (zijnde 6/15 van 10/25en); indien de initiële opslagovereenkomst 15 jaar duurde, loopt het huurcontract af in 2028 en is de btw-aftrek van € 21.000,00 volledig verworven – het goed kan zonder btw verhuurd worden zonder negatieve btw-herziening, en een latere optie tot btw-heffing doet de 25-jarige herzieningstermijn niet opleven; Het bovenstaande illustreert dat op basis van dezelfde feiten, de btw-herziening kleiner wordt naar gelang de duurtijd van uw lopende overeenkomst onder het huidige BTW-opslagregime langer is. Hoe langer u onder het huidig regime van verplichte btw-heffing ressorteert (i.e. tot het einde van uw lopend opslagcontract), hoe later u de optie tot btw-heffing dient uit te oefenen en hoe kleiner het bedrag aan negatieve btw-herziening wanneer zich binnen de 25 jaar na de oorspronkelijke ingebruikname een herziening zou aandienen. Idealiter loopt uw opslagcontract voor 15 jaar, waarbij de btw-aftrek na afloop volledig verworven is. In dat opzicht is het aanbevelenswaardig nu nog voor jaareinde de duurtijd van uw opslagovereenkomst maximaal te verlengen en dit vast te klikken – zeker wanneer het een verhuur betreft tussen verbonden partijen. De registratie van deze opslagovereenkomst kan aan het vast recht van 50 EUR en heeft als voordeel dat u hiermee vaste datum geeft aan uw huurcontract. Nieuwe overeenkomsten inzake verhuur opslagruimte Gebouwen die op heden niet kwalificeerden als opslagruimte maar wel onder dit ruimere begrip ressorteren onder de nieuwe wetgeving (minstens 50% opslag – maximum 10% als verkoopruimte) kunnen, indien de herzieningstermijn van 15 jaar op het moment van de aanvang van de met btw-belaste verhuur nog niet verstreken is, jaarlijks een positieve btw-herziening verrichten m.b.t. de nog voor herziening vatbare btw op dezelfde wijze zoals hierboven geïllustreerd. De keuze voor btw-heffing op de verhuur van uw opslagruimte vanaf 2019 wijzigt de herzieningstermijn van 15 naar 25 jaar. Gebouwen of gedeelten van gebouwen die op heden nog niet belast worden met btw en de optie uitoefenen zullen jaarlijks een positieve herziening kunnen uitoefenen. Verhuurders die op vandaag een opslagruimte verhuren met btw raden we aan, met het oog op de maximale vrijwaring van de afgetrokken btw, vóór het einde van het jaar de duur van hun huurcontract te herbekijken.

Lees meer!

De aansprakelijkheid van de aannemer, meteen ook deze van de architect? Hof Brussel zet de principes

30/11/2018 - Bram Stragier, Eva Deflo

Eenieder die al gebouwd of gerenoveerd heeft, weet dat er altijd wel iets kan foutlopen. Meestal is dit zonder veel erg en zet de betrokkene het euvel spontaan recht. Het bouwbedrijf is nu eenmaal geen exacte wetenschap en verschillende actoren moeten samenwerken om tot een goed resultaat te komen (de aannemers, de architect, het studiebureau, de veiligheidscoördinator, enz.). Wanneer de gebreken pas na langere tijd verschijnen, gooit het tijdsverloop al eens roet in het eten. De betrokken partijen wijzen naar elkaar en soms is de schuldige intussen failliet of bestaat deze niet meer. Het spreekt voor zich dat een aannemer die een fout begaat of een gebrekkig product levert, daarvoor aansprakelijk is. Maar kan de schade ook verhaald worden op de architect, die toch geacht wordt de werf op te volgen? Met een recent arrest brengt het Hof van Beroep te Brussel de principes in herinnering en lijnt zij de aansprakelijkheid van de architect en deze van de aannemer af. Controle door de architect De architect dient uiteraard de plannen en ontwerpen op te maken en is daarvoor verantwoordelijk. De wetgever heeft daarnaast de controle over de uitvoering van aannemingswerken toevertrouwd aan de architect. De architect moet verifiëren of de uitgevoerde werken overeenstemmen met de aannemingsovereenkomst, de plannen, de bestekken en de regels van een goed vakmanschap. Hij moet optreden wanneer hij problemen vaststelt. Deze verantwoordelijkheid vereist dat de architect de werf regelmatig bezoekt en aanwezig is wanneer er belangrijke, moeilijke of gevaarlijke aannemingswerken uitgevoerd worden. De bouwheer mag evenwel geen constant toezicht verwachten. Door frequente werfbezoeken wordt de architect wel geacht om tekortkomingen en fouten op te merken en deze tijdig te laten remediëren. Het Hof bevestigde dat het hier louter gaat om een inspanningsverbintenis en dat de architect niet borg staat voor de goede uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Zeer concreet was er in het geval voor het Hof van Beroep van Brussel een probleem met een tegelvloer, waar de aannemer onder meer geen uitzettingsvoeg had voorzien, waardoor de vloer opstak en barstte. Het Hof oordeelde dat het plaatsen van tegels moet gekwalificeerd worden als een eenvoudig werk, waarbij de architect geen bijzonder toezicht moet uitoefenen. Het gaat niet om een belangrijk, moeilijk of gevaarlijk werk en heeft evenmin betrekking op een cruciale fase in het bouwproces. Het Hof veroordeelde enkel de aannemer en legde geen aansprakelijkheid bij de architect. Wanneer is de architect aansprakelijk voor fouten van de aannemer? Om ook de architect te kunnen aanspreken voor uitvoeringsfouten van een aannemer, is er een tekortkoming aan de controleplicht van de architect vereist. Een samenlopende fout van de aannemer (uitvoeringsfout) en de architect (miskenning van de controleplicht) leidt tot een gezamenlijke aansprakelijkheid t.a.v. de opdrachtgever. In zo’n geval kan de opdrachtgever zowel de aannemer als de architect aanspreken voor de volledige schade, waarna diegene die betaald heeft de andere partij kan aanspreken voor wat er door hem betaald werd boven zijn persoonlijk aandeel. Het Hof van Cassatie oordeelde eerder al dat de gezamenlijke aansprakelijkheid contractueel niet kan beperkt worden tot bv. elk zijn deel indien het gaat om ernstige gebreken die de stabiliteit bedreigen. De omvang van de controleverplichting van de architect moet geval per geval beoordeeld worden, rekening houdend met het soort aannemingswerk, de hoedanigheid van de opdrachtgever, de aannemer en de architect. De opdrachtgever die de architect wil aanspreken zal moeten aantonen dat (i) ofwel de architect niet op regelmatige basis aanwezig was op de werf, (ii) ofwel tijdens de bezoeken aan de werf de uitvoeringsfout van de aannemer had moeten ontdekken, (iii) ofwel ten onrechte afwezig was bij de uitvoering van een belangrijk, moeilijk of gevaarlijk aannemingswerk. De werfverslagen zijn hiervoor belangrijke stukken. Omgekeerd kan de architect het risico op aansprakelijkheidsvorderingen beperken door (evident) zijn controleverplichtingen na te leven, en elke controleverrichting te documenteren in verslagen. De architect kan samen met de aannemer aansprakelijk gesteld worden voor uitvoeringsfouten van de aannemer, mits hij tekort geschoten is in zijn wettelijke controleplicht. Dit moet geval per geval beoordeeld worden. Voor eenvoudige, routineuze aannemingswerken wordt van de architect niet verwacht dat hij de aannemer constant op de vingers kijkt. Hoe belangrijker, complexer of ongewoner het aannemingswerk, hoe sterker de controleverplichting van de architect en hoe groter diens aansprakelijkheid.

Lees meer!

Het nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen

30/11/2018 - Bram Stragier

We stonden eerder al stil bij de krijtlijnen en timing van het nieuw ontwerp van Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (zie artikel ‘Ontwerp van nieuw wetboek vennootschappen en verenigingen - wat met bestaande vennootschappen?) Het wetsontwerp zet in op een vereenvoudiging en versoepeling van de bestaande wetgeving. De vennootschapstypes worden beperkt tot de NV, de BV, de CV, de maatschap, de VOF, de Comm. V, de SE en de SCE. De BV wordt de gangbare vorm voor kleine en middelgrote ondernemingen; om dit te realiseren wordt de kapitaalvereiste afgeschaft. In de NV, die opnieuw de vorm wordt voor grote en genoteerde ondernemingen, blijven de kapitaalsvereisten bestaan maar bestaat de versoepeling onder meer in de mogelijkheid van éénhoofdig bestuur. Bovendien zullen de BV en de NV opgericht kunnen worden door één persoon en volstaat één aandeelhouder. Het meervoudig stemrecht wordt voor alle rechtspersonen ingevoerd (voor genoteerde vennootschappen beperkt tot dubbel stemrecht). Verenigingen zullen winstgevende activiteiten mogen voeren (weliswaar met een uitkeringsverbod) en de werkelijke zetelleer wordt vervangen door de statutaire zetelleer. De Raad van State leverde op 13 september ll. een advies af over het ontwerp en de eerder ingediende amendementen. Al snel werd er geroepen dat dit advies ‘vernietigend’ zou zijn en dat het ganse ontwerp op losse schroeven zou komen te staan. Een kritische analyse van het advies spreekt dit tegen. Intussen werden verschillende amendementen ingediend en de bevoegde commissie van de Kamer keurde op 14 november 2018 zelfs al een eerste versie van wettekst goed. Algemene opmerkingen De opmerkingen van de Raad van State kunnen als volgt samengevat worden: Het belang van coherentie: het gaat om taalkundige, grammaticale en technische verbeteringen. De wens om de Europese Richtlijn 2017/828 inzake de bevordering van de betrokkenheid van de aandeelhouders te integreren in het ontwerp. Deze richtlijn moet omgezet worden uiterlijk op 10 juni 2019 en de Raad van State vindt het aangewezen om deze richtlijn nu reeds te integreren in het wetsontwerp. De verfijning van de werking in de tijd: de Raad van State merkt op dat de voorgestelde overgangsregeling niet altijd een antwoord biedt voor situaties die ‘te paard’ zitten op de nieuwe regelgeving (bv. waar een gebeurtenis gedeeltelijk plaatsvindt voor de datum van inwerkingtreding en gedeeltelijk erna). Impact op de timing De Kamer is onmiddellijk met het advies aan de slag gegaan en werkt het wetsontwerp bij. Het gaat grotendeels om ‘cosmetische’ of inhoudelijk beperkte aanpassingen en verduidelijkingen. Het blijft de ambitie om het bijgeschaafde ontwerp nog dit jaar door de plenaire vergadering te laten goedkeuren. De inwerkingtreding was voorzien op 1 januari 2019, maar in de commissie werd deze datum verdaagd tot 1 mei 2019. De verantwoording luidt: “teneinde de verschillende actoren betrokken bij vennootschappen, verenigingen en stichtingen in staat te stellen om een beter begrip te krijgen van deze hervorming in al haar facetten, wordt de inwerkingtreding verschoven naar latere datum”. Dit betekent dat de nieuwe wet pas op 1 mei 2019 van toepassing wordt op nieuwe vennootschappen en dat bestaande vennootschappen zich pas vanaf dan vrijwillig aan de nieuwe wet kunnen onderwerpen (zgn. “opt-in”). De nieuwe, veel soepelere bepalingen inzake de geschillenregeling gaan vanaf 1 mei 2019 in voor alle vennootschappen (nieuwe en bestaande). De overige ‘scharnierdata’ blijven onveranderd: 1 januari 2020: inwerkingtreding van de wet voor bestaande vennootschappen en het voorschrift om de statuten bij eerstvolgende statutenwijziging te aligneren op de nieuwe wet (dwingende bepalingen worden vanaf dan van toepassing spijts het anders in de statuten staat); 1 januari 2024: uiterste datum aanpassing statuten van bestaande vennootschappen. We merken dat een aantal aanpassingen genre eenhoofdig bestuur, eenhoofdig aandeelhouderschap en meervoudig stemrecht zeer enthousiast onthaald worden. Dit zijn zgn. ‘aanvullende bepalingen’ die voor bestaande vennootschappen in werking treden op 1 januari 2020, tenzij de statuten dit anders zouden voorzien (wat vaak het geval blijkt te zijn). Tijdig de statuten screenen en desgevallend kiezen voor de vervroegde toepassing van de nieuwe wet (“opt-in”) is de boodschap. Het wetgevend werk om tot een coherent nieuw wetboek te komen, gaat gestaag verder. Inhoudelijk vallen weinig schokkende wijzigingen te verwachten. De inwerkingtreding van de nieuwe wet wordt uitgesteld tot 1 mei 2019, maar vermoedelijk zal dit jaar nog definitieve versie van de wet gestemd worden.

Lees meer!

Het nieuwe bewijsrecht – modern en soepel

15/11/2018 - Bram Stragier

Op 31 oktober ll. diende de regering een wetsontwerp in om het bewijsrecht te codificeren, te moderniseren en te versoepelen. Tegelijk ambieert het ontwerp de redelijkheid en billijkheid in het bewijsrecht binnen te loodsen. Codificeren Het huidige bewijsrecht zit verdeeld over een aantal wetten en kreeg vorm door rechtsleer en rechtspraak. Van oudsher was er het onderscheid tussen het ‘vrije’ bewijs in handelszaken en het bewijs in burgerlijke zaken, dat meer gereglementeerd was. Het nieuwe bewijsrecht bundelt deze bronnen in één boek (boek 8 van het nieuw Burgerlijk Wetboek). Het omvat zowel de bewijsregels in burgerlijke zaken als deze voor ondernemingen en verankert een aantal aanvaarde beginselen uit de rechtspraak. Moderniseren Met dit wetsontwerp wordt het bewijsrecht – eindelijk – de 21e eeuw binnengeloodst. Men houdt rekening met het feit dat veel transacties online gebeuren, en dat daarvoor niet telkens een geschreven contract wordt opgemaakt. Een ‘geschrift’ kan voortaan ook digitaal zijn en de mogelijkheid van een elektronische handtekening wordt beter gealigneerd op de Europese regelgeving. Er zijn drie types van elektronische handtekening, met gradaties in beveiligingsniveau. Versoepelen Het bewijs wordt vrij voor alle verrichtingen waarmee een bedrag gemoeid is van minder dan 3.500,00 EUR. Thans is dit nog 375,00 EUR. Dat het bewijs ‘vrij’ wordt gemaakt voor transacties tot 3.500,00 EUR betekent dat ook particulieren geen geschreven contract meer nodig hebben om een dergelijke overeenkomst te bewijzen, maar dat zij ook kunnen terugvallen op mails, sms’en, getuigen, vermoedens, e.d.m.. Dit sluit beter aan bij onder meer de e-commerce. Voor handelaars gold er al altijd vrijheid van bewijsvoering, en dit zonder plafondbedrag. Het begrip ‘handelaar’ werd met ingang van 1 november 2018 al vervangen door de generieke term ‘onderneming’, waarin ook vrije beroepen, landbouwers en vzw’s begrepen zijn. De nieuwe wet bevestigt dat het vrije bewijsregime geldt voor alle ondernemingen en verduidelijkt één en ander. De bijzondere, wettelijke bewijswaarde die kleeft aan een niet-betwiste verkoopfactuur, wordt van toepassing op alle facturen die niet (tijdig) door de onderneming betwist werden, en dit ongeacht de achterliggende prestatie (aanneming, vervoer, diensten, andere). Redelijkheid en billijkheid Deze begrippen worden in het moderne recht steeds prominenter en dit is voor het bewijs niet anders. Het wetsontwerp wil oplossingen bieden voor een aantal knelpunten / patstellingen in het huidige bewijsrecht, zoals het bewijs van negatieve feiten, de quasi-onmogelijkheid om bepaalde positieve feiten te bewijzen (bv. een diefstal t.a.v. een verzekeraar), of het kennelijke onevenwicht in de bewijsgeschiktheid (bv. het leveren van een bewijs is buitensporig zwaar of duur voor één partij). Zo doet de term ‘bewijs door waarschijnlijkheid’ zijn intrede. Het principe blijft dat het bewijs moet ‘zeker’ zijn, maar het wetsontwerp biedt de mogelijkheid om deze strenge bewijsstandaard te verlichten. Verder kan de rechter in buitengewone omstandigheden en als ‘ultieme remedie’ nu zelfs de bewijslast omkeren. Dit zou bijvoorbeeld kunnen wanneer het doorslaggevend bewijs dat één partij in handen had (bv. een betalingsbewijs), door het tijdsverloop verdwenen is, waardoor de andere partij dit feit onmogelijk nog kan bewijzen. Het wetsontwerp van 31 oktober 2018 installeert een eigentijds en soepel bewijsregime en incorporeert tendensen uit de rechtspraak. Het ontwerp biedt het hoofd aan een aantal knelpunten uit de rechtspraktijk die als onredelijk ervaren werden. Het is meer dan ooit aangewezen om alle elementen van een transactie te bewaren, zowel de papieren stukken als alle digitale stukken (e-mails, sms’en, WhatsApp-berichten, enz.). De geplande wetswijziging verbetert in het merendeel van de gevallen de rechtspositie van de eisende partij in een procedure en reduceert de obstakels. We kunnen dit als ondernemingsadvocaten enkel toejuichen. De inwerkingtreding van het wetsontwerp is voorzien 18 maanden na de publicatie in het Belgisch Staatsblad. Hopelijk wordt het ontwerp op korte termijn door de Kamer goedgekeurd, waarna het gepubliceerd en – 18 maanden later – toegepast kan worden.

Lees meer!

Belastingvrije terugbetaling van kapitaal gevormd door inbreng van aandelen

15/11/2018 - Stijn Lamote

In onze nieuwsbrief van 15 juni 2018 berichtten we u al over eerste negatieve rechtspraak over belasting op kapitaalverminderingen, toen van de rechtbank van eerste aanleg (belasting op kapitaalverminderingen die plaatsvonden voor 1/1/2018 – een zeer moeilijke oefening voor de fiscus). De kritiek op dit vonnis, toen van de rechtbank van eerste aanleg West Vlaanderen, bleef niet uit. Op vandaag worden we geconfronteerd met een tweede vonnis in deze materie, ditmaal van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (Rb. Antwerpen, 29 oktober 2018). Andermaal negatief. Tijd voor een stand van zaken. Wat is de context? Sinds eind de jaren ’90 tot eind 2016 was het courant dat bedrijfsleiders de aandelen van hun werkvennootschappen inbrachten in een eigen holding. De waarde van de ingebrachte aandelen van de werkvennootschappen vormde bij de holding fiscaal gestort kapitaal; en fiscaal gestort kapitaal kan vervolgens vroeg of laat belastingvrij aan de aandeelhouder terugbetaald worden. De fiscus was altijd al gefrustreerd over dit scenario. Immers, had de aandeelhouder de werkvennootschap laten groeien en zich dividenden laten uitkeren, dan kon de fiscus een graantje meepikken via de roerende voorheffing op deze dividenden (tarief door de jaren heen geëvolueerd tot 30%). Indien de aandelen van de werkvennootschappen daarentegen in een holding werden ingebracht, dan is er bij de dividenduitkering (tussen vennootschappen) geen belasting. Daarenboven, indien de aandeelhouder diezelfde winsten finaal uit de holding wil incasseren, dan doet hij dit niet via een dividenduitkering uit de holding (met roerende voorheffing), maar wel door een vermindering van het fiscaal gestort kapitaal in de holding (belastingvrij). In de periode 2000 tot en met 2012 was de aanvalsroute van de fiscus op dergelijke structuuruitbouw hoofdzakelijk de belasting als divers inkomen op meerwaarde naar aanleiding van de inbreng van de aandelen. Met de invoering van de vernieuwde antimisbruikbepaling (artikel 344 §1 WIB 92 nieuw) gooide de fiscus het over een andere boeg. De antimisbruikbepaling, ingevoerd bij wet van maart 2012, laat de fiscus onder bepaalde voorwaarden toe om een structuur, die met een doorslaggevend fiscaal motief is opgezet, naast zich neer te leggen. Dat fiscaal motief moet erin bestaan om een bepaalde heffing te omzeilen in strijd met het doel en de strekking van de fiscale wet. De fiscus zag brood in deze nieuwe antimisbruikbepaling om voornoemde structuuruitbouw aan te vallen, dan niet zozeer naar aanleiding van de inbreng in de holding, wel bij de kapitaalvermindering. Haar idee was dat in bepaalde gevallen de holding “enkel” was opgericht om de dividendbelasting te vermijden zoals hierboven omschreven. De fiscus hield dan voor dat in deze gevallen abstractie kon worden gemaakt van de holdingstructuur en dat de dividenduitkering uit de werkvennootschap geacht werden rechtstreeks aan de natuurlijke persoon te zijn uitgekeerd, waardoor er wel roerende voorheffing verschuldigd is (de vrijstelling roerende voorheffing speelt enkel voor dividenduitkeringen tussen vennootschappen, niet bij dividenduitkeringen aan natuurlijke personen). Hoe kan men zich verdedigen tegen de stelling van de fiscus dat de holding “enkel” is opgericht om dividendbelasting te vermijden? 1. In bepaalde gevallen worden de kapitaalverminderingen gefinancierd met excess cash en reserves die zijn opgebouwd na de oprichting van de holding en blijven de reserves die er waren op het ogenblik van inbreng in de holding onaangeroerd. In dergelijk geval kan de antimisbruikbepaling uiteraard niet spelen. Op het ogenblik van inbreng kan er dan immers geen intentie geweest zijn om dividendbelasting te ontwijken aangezien de uiteindelijk uitgekeerde winsten er nog niet waren bij inbreng; de rulingpraktijk volgt ons in deze analyse (oa. ruling 2017.815 dd. 12/12/2017). 2. Ook het woord “enkel” is in deze van bijzonder belang. Indien de holding (naast met oog op het vermijden van de dividendbelasting) ook een andere toegevoegde waarde heeft gehad is de antimisbruikbepaling evenmin van toepassing. In de gevallen waarin de holding (concreet) heeft gediend voor bv. het faciliteren van een familiale planning, een herstructureren van bestanddelen binnen de vennootschapsgroep (bv onttrekken van activa aan het bedrijfsrisico van de exploitatievennootschap), het financieren van een overname, … kan de antimisbruikbepaling niet spelen. Als er niet-fiscale toegevoegde waarde is (tenzij deze zeer marginaal is), kan nooit gesteld worden dat de holding enkel om fiscale redenen is opgezet. In voorkomend geval is het belangrijk de niet-fiscale toegevoegde waarde van de holding en cours de route te documenteren. Gelijk hebben is één iets, enkel gelijk krijgen is immers van tel! Vooraleer over te gaan tot een kapitaalvermindering is het in die zin van belang om (1) na te gaan of de holding al een voldoende niet-fiscale toegevoegde waarde heeft gerealiseerd (en als dit niet het geval is hieraan alsnog te remediëren) en (2) na te gaan of een ander voldoende gedocumenteerd is, anticiperend op een eventuele betwisting hieromtrent. 3. Los van deze twee verdedigingsstrategieën is er vaak ook nog een technisch “airbag” om de fiscus een halt toe te roepen in zoverre de holding wel degelijk een uitsluitend fiscale ingeving was én in zoverre de holding is opgericht vóór aanslagjaar 2013. De fiscus beroept zich immers op de vernieuwde antimisbruikbepaling die pas in werking is getreden in het aanslagjaar 2013. In de rechtsleer wordt er zeer terecht vanuit gegaan dat dit veronderstelt dat – in geval van éénheid van opzet bij fiscaal misbruik - alle constitutieve bestanddelen van het fiscaal misbruik in deze, m.a.w. zowel de vorming van kapitaal door inbreng van aandelen als de kapitaalvermindering zelf, moeten dateren van na de inwerkingtreding van de antimisbruikbepaling in aanslagjaar 2013. De fiscus ziet dit anders, en stelt dat het voldoende is dat één van de handelingen (in deze de kapitaalvermindering) van na de inwerkingtreding dateert. De rechtbank van eerste aanleg van Antwerpen volgt - in een casus waarbij de niet fiscale motieven voor het opzetten van een holding klaarblijkelijk niet relevant aanwezig waren - verrassend dit standpunt, zonder de fundamenten van haar analyse kenbaar te maken … Dit vonnis stoot de rechtsleer opnieuw tegen de borst, niet in het minst omdat – naast het gebrek aan technische onderbouw – dit standpunt afbreuk doet aan het door het Grondwettelijk Hof erkend beginsel dat iedere belastingplichtige met een minimaal niveau van voorzienbaarheid het belastingstelsel moet kunnen bepalen dat op hem zal worden toegepast. Als men in 2003 een holding opzet, en men voert in 2012 een antimisbruikbepaling in, dan kan deze antimisbruikbepaling in die zin nooit retroactief effect hebben op deze inbreng … wordt ongetwijfeld vervolgd voor de Hoven van Beroep. Kapitaalverminderingen zijn door hun (in bepaalde gevallen gedeeltelijk) fiscaal vrij karakter een curiosum geworden in ons huidig fiscaal landschap. De fiscus doet er alles aan om alsnog een graantje mee te pikken. Een kapitaalvermindering op automatische piloot doorvoeren valt af te raden. Een voorafgaande sterkte zwakte analyse teneinde desgevallend op bepaalde punten te kunnen remediëren is een absolute must.

Lees meer!

Verkoop van aandelen: checklist voor de verkoper

09/10/2018 - Bram Stragier, Stijn Lamote

Dat een geslaagde overname staat of valt met een goede voorbereiding en dito begeleiding, is een open deur intrappen. Er bestaat geen algemeen toepasbaar draaiboek en iedere overname is verschillend. Wel zijn er een aantal terugkerende issues die telkens een invulling dienen te krijgen. Deze invulling varieert van zeer gunstig voor de verkoper, over evenwichtig, tot zeer gunstig voor de koper. In deze bijdrage staan we even stil bij enkele van deze issues, zonder limitatief te willen zijn. Wij vertrekken hierbij uit het perspectief van de verkopende partij. We gaan met andere woorden na met welke invulling de verkoper het meest gebaat kan zijn. Letter of intent Vaak begint het acquisitieproces met een letter of intent. Wij lichtten de brede variatie aan mogelijke afspraken reeds toe in een vorige bijdrage (Letter of Intent bij aandelenoverdrachten: niet vrijblijvend). De verkopende partij zal er normaliter belang bij hebben om deze afspraken zo concreet en bindend mogelijk te maken, om zich maximaal in te dekken tegen het afspringen van de deal. Dit betekent dat de verkoper erop zal toezien dat er in de letter of intent een akkoord is over finale prijs en voorwerp, en dat de ‘escape’- routes (bv. opschortende voorwaarden) voor de koper goed afgelijnd zijn. Non-disclosure agreement Een koper wil zich vergewissen van alle financiële, boekhoudkundige, commerciële, en operationele aspecten van de over te nemen vennootschap. De ongebreidelde toegang tot deze informatie houdt voor de verkoper een belangrijk risico als de deal alsnog zou afspringen. De informatie die de koper geabsorbeerd of zelfs gekopieerd heeft, zou immers kunnen ingezet worden om de vennootschap achteraf te beconcurreren. De verkoper doet er goed aan om een sluitende confidentialiteitsverplichting op te leggen aan de koper, vooraleer toegang te verlenen tot de – vaak gevoelige – bedrijfsinformatie. Hieraan worden best forfaitaire schadevergoedingen gekoppeld. Idealiter voorziet men ook een cliëntenbeding (bv. als de deal niet doorgaat, zal de koper gedurende een bepaalde termijn de cliënten van de vennootschap niet bedienen), en een niet-afwervingsbeding m.b.t. het personeel. Marktbevraging leert dat in 60% van de overnames met non-disclosure agreements wordt gewerkt. Due diligence Het is aanbevolen om goede afspraken te maken over het verloop van het due diligence onderzoek. Zal dit gebeuren, hoe zal dit gebeuren en wat is de concrete bedoeling ervan? Mag de koper alle lokalen betreden en met het personeel spreken? Dit moet op maat gesneden worden van de gevoeligheden van de target en de sector. Zo kan de verkoper ermee gebaat zijn om te werken met een gesloten ‘data-room’, met een verbod op het nemen van kopieën. In ongeveer 80% van de overnames wordt de due diligence via een virtuele dataroom georganiseerd. Vaak wil de verkoper ook niet dat de resultaten van het due diligence onderzoek ingezet worden om de prijs te drukken. In dat geval krijgt de koper enkel de mogelijkheid om uit de deal te stappen indien het due diligence onderzoek betekenisvolle, negatieve zaken aan het licht zou brengen. De mogelijke impact van de conclusies van het due diligence onderzoek wordt best duidelijk vastgelegd in de Letter of Intent. Verklaringen en waarborgen Als alles voorspoedig verloopt, sluiten partijen finaal het overname contract of ‘SPA’ (Share Purchase Agreement). In haast alle overnamecontracten vindt men verklaringen en waarborgen van de verkoper terug. In de regel zal de koper vragen dat de verkoper verantwoordelijk blijft voor alle schadegevallen die na de overname opduiken en die teruggaan op feiten of handelingen uit het verleden. In de meerderheid van de gevallen zal de verkoper ook bijzondere waarborgen afleggen voor specifieke risico’s die de koper n.a.v. het due diligence onderzoek ontdekt heeft. De concrete invulling van deze waarborgregeling kan overhellen in het belang van de koper of van de verkoper. Opnieuw is contractuele duidelijkheid een must, zowel op procedureel als op inhoudelijk vlak. Zo is er haast steeds een uitgeschreven procedure voor het geval er spreekwoordelijke ‘lijken uit de kast’ zouden vallen. De verkoper is hier gebaat met procedurele beperkingen op mogelijke claims. De verkoper kan ook proberen om ook inhoudelijke beperkingen op de verklaringen en waarborgen in te bouwen, zodat de blootstelling aan post-acquisitieclaims zo klein mogelijk wordt: De verklaringen en waarborgen kunnen op zich beperkt worden tot bv. bepaalde materies (bv. enkel fiscale en sociale materies en geen operationele zaken of productaansprakelijkheid); De termijn om claims in te dienen, kan beperkt worden in de tijd; in haast alle overnames is er een dergelijke tijdsbeperking begrepen; meestal bedraagt die 2 jaar; voor fraude of fiscale, sociale en milieu-problematieken is de termijn meestal langer; De claims kunnen op verschillende manieren beperkt worden in bedrag: De zgn. ‘de minimis clauses’: schadeclaims die een lagere inzet hebben dan een vastgestelde drempel, zijn niet toelaatbaar; deze drempel varieert in de regel tussen de 0.05% en 0.25% van de koopprijs; vaak voorziet men ook een gecumuleerd minimum voor het geval er verschillende, kleinere schadeclaims zouden zijn; aldus vermijdt men claims en procedures voor relatief onbelangrijke bedragen; De zgn. ‘caps’: het maximumbedrag waartoe een verkoper kan aangesproken worden; dit plafond varieert tussen de 10% en 100% van de koopprijs, waarbij percentages tussen de 15% en 30% meest courant zijn; Bij de begroting van de schadevergoeding wordt enkel de eigenlijke impact van het schadegeval op het eigen vermogen van de vennootschap weerhouden, zonder rekening te houden met de gevolgschade of de eventuele recurrente effecten op de winst, en abstractie makend van wijze waarop de prijs tot stand gekomen is (bv. Ebitda-factor); een voorbeeld kan dit verduidelijken: het afhaken van een belangrijke klant nà de overname, omdat er vóór de overname fouten gebeurd zijn, heeft geen impact op het gewaarborgde, eigen vermogen van de vennootschap, maar wel op toekomstige winst ervan; indien de schadevergoeding contractueel geënt wordt op het gewaarborgde, eigen vermogen zal de verkoper hiervoor niet kunnen aangesproken worden; De eventuele schadevergoeding neemt de vorm aan van een prijsvermindering waardoor schadegevallen die een aftrekbare kostenpost uitmaken voor de vennootschap, slechts aanleiding geven tot een schadevergoeding verminderd met het tarief in de vennootschapsbelasting; Men kan eventueel ook voorzien dat eventuele positieve variaties of onverwachte meerwaarden t.a.v. de gewaarborgde overnamebalans, gecompenseerd worden met de vastgestelde schadegevallen. Uiteraard dienen ook verzekeringsuitkeringen die betrekking hebben op de schadegevallen in mindering te worden gebracht van de schadeclaim. ... Disclosures Een vaak terugkerend debat is dat over de omvang van de disclosures. Dit is gekoppeld aan de verklaringen en waarborgen die de verkoper meestal aflegt. Disclosures zijn de zaken waarvan de koper vóór de contractsluiting kennis heeft, bv. uit het due diligence onderzoek, of omdat deze zaken publiek beschikbaar zijn. Dergelijke zaken kunnen geen aanleiding geven tot schadeclaims achteraf, omdat ze economisch gezien geacht worden verdisconteerd te zijn in de prijs. Men kan het ook beschouwen als uitzonderingen op de verklaringen en waarborgen. De verkoper zal wensen dat de disclosures zo ruim mogelijk zijn, om het risico op claims te minimaliseren. Het vastklikken van de afspraken hieromtrent is essentieel om de postacquisitiepositie van de verkoper zo sterk mogelijk te maken. Het verzekeren van de betaling van de prijs De eigendomsoverdracht gebeurt – uiteraard – pas tegen betaling van de prijs. Het hoeft weinig betoog dat de verkoper best gediend is met een onmiddellijke betaling. Ingeval er toch een uitgestelde betaling voorzien wordt (een vendor loan of een earn-out), zijn er best solide waarborgen die de inning van het saldo van de prijs verzekeren. Verdere samenwerking koper - verkoper De Koper vraagt niet zelden dat de verkoper nog (even) actief blijft in de overgenomen vennootschap, onder meer om de integratie van de nieuwe eigenaar en medewerkers te versnellen. Soms voorziet men ook een samenwerking op middellange termijn. Dit is niet altijd evident, al zeker niet wanneer de verkoper ook nog een deel van zijn prijs op de aandelen ontvangt op basis van toekomstige resultaten (een zgn. ‘earn-out’). De verwachtingen en doelstellingen van beide partijen moeten hierbij tot in de diepte uitgepraat en vastgelegd worden om ook dit aspect van de transitie te doen slagen. De optimale verkoop van een bedrijf is een uitvoerig proces waar niets aan het toeval kan overgelaten worden. Het loont de moeite om hiervoor de tijd te nemen en professioneel advies in te winnen. Vaak wordt immers een stuk levenswerk verkocht. Een goed uitgebalanceerde opbouw van het overnametraject, zowel op financieel, operationeel als juridisch vlak, is een must.

Lees meer!

Het UBO-register treedt op 31 oktober in werking - nieuwe verplichtingen voor bestuurders

23/08/2018 - Bram Stragier

Op 30 juli jl. werd het Koninklijk Besluit uitgevaardigd met de concrete werking van het UBO-Register (Register of Ultimate Beneficial Owners - Register van Uiteindelijke begunstigden). Dit KB geeft uitvoering aan de wet van 18 september 2017 tot voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Deze wet is op haar beurt een omzetting van de vierde Europese Richtlijn inzake witwassen. De nieuwe regeling treedt al in werking op 31 oktober 2018. Het UBO-register Het UBO-Register is een centraal register dat wordt beheerd door de FOD Financiën, afdeling Thesaurie. Bedoeling is om van alle juridische entiteiten naar Belgisch recht de uiteindelijke begunstigden bij te houden. Hiertoe wordt een belangrijke nieuwe verplichting opgelegd aan de bestuursorganen van deze entiteiten om gegevens mee te delen, op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid (zie hierna). Ander aandachtspunt is het inzagerecht in dit register, zowel door burgers als door fiscale autoriteiten (zie verder). Wie valt onder de nieuwe informatieverplichting? Vooreerst gaat het om àlle vennootschappen naar Belgisch recht, ongeacht hun rechtsvorm. Dit omvat dus ook de vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid (zoals een maatschap). Ook alle verenigingen naar Belgisch recht vallen hieronder, de (internationale) VZW's evenals Belgische stichtingen, trusts en figuren vergelijkbaar met een trust of fiducie. Hierna gaan we enkel in op de regeling inzake vennootschappen. Bestuursorganen van een vennootschap die nalaten aan de nieuwe informatieverplichtingen te voldoen, kunnen persoonlijke boetes oplopen van 400,00 tot 40.000,00 EUR. De uiteindelijk begunstigden De uiteindelijke begunstigden zijn steeds de natuurlijke personen. Bij vennootschappen worden de hierna volgende natuurlijke personen beschouwd als de uiteindelijk begunstigden: De natuurlijke persoon die rechtstreeks of onrechtstreeks minstens 25% van de aandelen aanhoudt; De natuurlijke persoon die via andere middelen zeggenschap heeft over de vennootschap; Indien geen van de voorgaande personen kan worden geïdentificeerd, worden de leidinggevende personeelsleden beschouwd als de uiteindelijke begunstigden. Bij de andere juridische entiteiten gelden afwijkende definities, rekening houdend met hun eigenheid. Mee te delen gegevens Het bestuursorgaan van de vennootschap dient de volgende gegevens te verzamelen omtrent de eindelijk begunstigden en deze mee te delen aan het UBO-register. Naam, voornaam, geboortedatum, nationaliteit, verblijfplaats, identificatienummer; Datum waarop hij uiteindelijk begunstigde is geworden; De gegevens op basis waarvan hij als uiteindelijk begunstigde wordt beschouwd (vb. omvang van het aandeelhouderschap). Inzagerecht Het UBO-register zal, voor wat betreft vennootschappen, kunnen ingezien worden door: De bevoegde autoriteiten, met inbegrip van de fiscale autoriteiten; Men zou kunnen argumenteren dat dit inzagerecht moet beperkt zijn tot de doelstelling van de wet, met name de strijd tegen terrorisme en witwassen van geld. We vestigen evenwel de aandacht op de onderscheiden wet van 26 maart 2018, die bepaalt dat de fiscale autoriteiten het UBO-register ook mogen consulteren met het oog op de juiste heffing van de belasting … De onderworpen autoriteiten in het kader van hun verplichtingen inzake waakzaamheid ten aanzien van de cliënten (hieronder vallen o.m. de cijferberoepen en notarissen, gerechtsdeurwaarders en advocaten); Elke burger. Dit betekent een verregaande inperking van de privacy. Hieraan wordt enigszins tegemoet gekomen door de toegang te beperken tot bepaalde gegevens (bv. niet verblijfplaats). De inzage is enkel mogelijk op basis van de gegevens van de vennootschap, en men kan niet zoeken via de uiteindelijke begunstigde. De raadpleging gebeurt via een elektronische identiteitskaart en de inzage wordt geregistreerd. Voor de andere juridische entiteiten gelden afwijkende regels. Zo zal in die gevallen de burger een legitiem belang moeten aantonen. De betrokken informatieplichtigen en de uiteindelijk begunstigden worden niet verwittigd van een raadpleging in het UBO-register. Praktisch De technische modaliteiten van deze regeling zullen nog uitgewerkt worden door de bevoegde Minister. Wij houden u daarvan op de hoogte. Het is raadzaam om in afwachting daarvan alle vereiste gegevens te verzamelen, zodat deze tijdig kunnen meegedeeld worden.

Lees meer!

Verhuur cliënteel niet mogelijk - Verhuur handelszaak of praktijk wel!

30/12/2013 - Stijn Lamote e.a.

In een recent arrest van het Hof van Cassatie van 19 september 2013 stelt het Hof van Cassatie dat “cliënteel” niet het voorwerp kan zijn van een huurovereenkomst. Een passieve huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek veronderstelt volgens het Hof op basis van artikel 1719, 3° Burgerlijk Wetboek immers in principe dat de verhuurder aan de huurder het rustig huurgenot garandeert van het gehuurde goed. Een ondernemer kan volgens het Hof van Cassatie het rustig huurgenot niet garanderen van cliënteel.

In het geval dat voorlag bij het Hof van Cassatie werd louter “cliënteel” in huur overgedragen, namelijk dit van een zakenkantoor. In het betrokken contract was sprake van “cliënteel (…) die meer gedetailleerd wordt omschreven in het vertrouwelijk bestand dat ter beschikking wordt gesteld van de huurder”; het betrof met andere woorden een lijstje met namen waarbij de achterliggende individuele cliënten werden verhuurd … Er werden voor het overige geen verplichtingen opgelegd aan de huurder.

Het arrest van het Hof van Cassatie heeft ons in ziens evenwel een beperkte feitelijke draagwijdte voor de gevallen waarbij een persoon zijn activiteit als eenmanszaak stopzet, zijn handelsfonds of praktijk als vrij beroeper verhuurt aan een vennootschap en deze hurende vennootschap de verplichting heeft om de praktijk verder uit te baten.

Vooreerst is er in dergelijk geval geen sprake van een verhuur van cliënteel (die het Hof van Cassatie in het betrokken geval begrijpt als huur van individuele cliënten, hetgeen uiteraard niet mogelijk is aangezien iedereen vrij is te gaan en staan waar hij dat wil). Er is daarentegen sprake van de verhuur van een handelsfonds of praktijk waarbij in globo die zaken (naam, vestigingsplaats, lopende contracten, bedrijfsprocessen, …) worden verhuurd die het mogelijk maken voor de huurder om cliënteel te behouden en uit te breiden en derhalve inkomen te genereren.

Het is overigens onbetwist dat een handelsfonds kan worden verhuurd; dit staat onder meer letterlijk te lezen in artikel 10 en artikel 25 laatste lid Handelshuurwet.

Het Hof van Cassatie heeft in haar voornoemd arrest daarenboven uitspraak gedaan over een huurovereenkomst. Een huurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de verhuurder het genot van een goed aan een huurder verleent en de huurder hiervoor een prijs betaalt. De huurder is passief en heeft geen enkele verplichting om iets met het gehuurde goed te doen.

In het geval dat voorlag voor het Hof van Cassatie was dit klaarblijkelijk ook het geval. De huurder kreeg een lijstje met namen en de achterliggende specifieke cliënten werden verhuurd.

In de gevallen die ons bezighouden (waarbij het handelsfonds ter beschikking wordt gesteld) spreken we evenwel niet over een huur maar over een huuruitbatingsovereenkomst. In tegenstelling tot bij een huur in de zin van artikel 1709 B.W. heeft de huurder hier wél de verplichting de handelszaak actief uit te baten.

In België is geen specifieke regelgeving voorzien inzake de huuruitbatingsovereenkomst.

Bij gebreke aan specifieke regelgeving is de Belgische huuruitbatingsovereenkomst grotendeels een creatie van rechtsleer en rechtspraak, weliswaar geïnspireerd naar het Franse recht. Het gebrek aan een uitgebreide specifieke regelgeving biedt ruimte voor wilsautonomie voor partijen. In Frankrijk heeft de wetgever de overeenkomst van verhuur van een handelszaak wel geregeld en benoemd als een ‘contrat de location-gérance’. In Frankrijk is een ruime rechtsleer en rechtspraak omtrent deze rechtsfiguur gegroeid. Geïnspireerd door dit Franse voorbeeld kan deze overeenkomst ook in het Nederlands een ‘huuruitbatingsovereenkomst’ worden genoemd.

Een ‘huuruitbatingsovereenkomst’ kan daarbij omschreven worden als de overeenkomst waarbij de uitbating van de handelszaak door de eigenaar gedurende een (on)bepaalde periode tegen een vergoeding aan een ander persoon – de uitbater – wordt ter beschikking gesteld en waarbij de uitbater van de handelszaak op eigen risico, in eigen naam en voor eigen rekening onder eigen leiding uitbaat en de vruchten ervan behoudt.

Essentieel is met andere woorden dat de eigendom en de uitbating van de handelszaak worden gesplitst.

In de gevallen van een huuruitbatingsovereenkomst is er met andere woorden zelfs geen enkele reden om artikel 1709 en/of artikel 1719, 3° B.W. (waardoor in het kader van een passieve huur de verhuurder het rustig genot van het ter beschikking gestelde goed zou moeten garanderen) toe te passen, temeer daar vaak uitdrukkelijk in de huuruitbatingsovereenkomst op basis van de wilsautonomie specifieke garanties met betrekking tot het gehuurde goed (de handelszaak) zijn voorzien; de verhuurder garandeert ten aanzien van de huurder vaak dat hij geen concurrentie kan aandoen aan de ter beschikking gestelde handelszaak.

De vele berichten van wijziging die de administratie in deze tijden in deze context verstuurt, zullen met andere woorden wel in heel wat gevallen heel voorbarig zijn … Verhuur van specifieke cliënten is niet mogelijk, de verhuur van een handelsfonds - of praktijk uiteraard wel.