Ce site web utilise différents types de cookies. Vous trouverez plus d'informations sur l'utilisation des cookies dans notre cookie policy. Vous pouvez à tout moment adapter votre consentement aux cookies via les paramètres de votre navigateur. La poursuite de l'utilisation du site web implique votre consentement à notre cookie policy .

J'accepte

Abonnement à la newsletter

Saisissez votre adresse e-mail ci-dessous et recevez nos newsletters automatiquement dans votre boîte de réception !

S'abonner à la newsletter

Newsletters

Auteursrechten in fiscalibus - opportuniteiten, ook voor ondernemingen…

12/02/2015 - Stijn Lamote, e.a.

Met de wet van 16 juli 2008 heeft de wetgever een nieuwe fiscale regeling ingevoerd voor inkomsten uit de (con)cessie van auteursrechten en de zgnd naburige rechten. Voornaamste betrachting van de wetgever hierbij was de rechtsonzekerheid over de fiscale kwalificatie van deze inkomsten weg te werken. Voor deze wetswijziging was het statuut van deze inkomsten niet éénduidig en werden ze belast als beroepsinkomen, diverse inkomsten of roerende inkomsten. Het belang van de kwalificatie van het inkomen kan nauwelijks onderschat worden vermits het bepalend is voor het toepasselijk belastingtarief. Beroepsinkomsten worden belast aan het progressief tarief wat kan leiden tot een marginaal tarief van 50%, terwijl diverse inkomsten en roerende inkomsten belast worden aan een afzonderlijk tarief van 33% respectievelijk 25%. Belastbaar als roerende inkomen ... Sedert de wetswijziging van 16 juli 2008 bepaalt artikel 17 par 1 WIB 92 onder punt 5° dat “inkomsten verkregen uit de cessie of de concessie van auteursrechten en naburige rechten, alsook van de wettelijke en verplichte licenties, bedoeld in de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten of in overeenkomstige bepalingen in het buitenlands recht” voortaan als roerende inkomsten worden gekwalificeerd. Opdat inkomsten zouden kwalificeren als inkomsten uit auteursrechten als bedoeld in voormeld artikel, moet aan twee voorwaarden zijn voldaan: in eerste instantie moet het werk waarmee de betrokken inkomsten zijn behaald auteursrechtelijk beschermd zijn; en voorts moeten de betrokken inkomsten voortvloeien uit de cessie of de concessie van de rechten op dit werk.Inkomsten uit auteursrechten ... Vooreerst moet er sprake zijn van inkomsten uit een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de auteurswet van 30 juni 1994. Dit maakt meteen dat deze bepaling een ruim toepassingsgebied heeft aangezien ook de auteurswet zeer ruim gaat .... Deze auteursbescherming vereist geen enkele formaliteit. Het volstaat dat het werk voortspruit uit de intellectuele of artistieke inspanning van zijn maker en zijn persoonlijke stempel draagt - de zogenaamde orginaliteitsvoorwaarde - en in een concrete vorm is gegoten - de zgnd vormgevingsvoorwaarde - . Software neemt hierbij een bijzonder plaats in doordat de auteursrechten met betrekking tot software geregeld worden door een afzonderlijke wet, de zogenaamde softwarewet van 30 juni 1994. Deze wet geldt evenwel als een lex specialis ten opzichte van de auteurswet wat maakt dat de auteurswet van toepassing is op de creatie van software in de mate dat de softwarewet hiervan niet afwijkt. En dit maakt dat de inkomsten uit de (con)cessie van auteursrechtelijk beschermde software meteen ook onder deze fiscale regeling vallen. Voorts worden inkomsten geviseerd die verband houden met de cessie of de concessie van de rechten op het werk. De cessie impliceert de eigendomsoverdracht van de bedoelde rechten, terwijl de concessie slaat op het toestaan van een gebruiksrecht, een licentie op de bedoelde rechten waarbij deze rechten eigendom blijven van de maker ervan. Tot een grensbedrag van € 57.080,00 ... De kwalificatie als roerend inkomen van inkomsten uit een auteursrechtelijk beschermd werk, ongeacht de omstandigheden waarin ze zijn behaald, geldt evenwel slechts voor een eerste schijf van € 37.500,00 te indexeren; voor aanslagjaar 2015 (inkomstenjaar 2014) bedraagt dit grensbedrag € 57.080,00. Wordt deze drempel overschreden dan kan opnieuw dezelfde discussie ontstaan als voor de wet van 16 juli 2008, met name of dit gedeelte in meer al dan niet belastbaar is als een beroepsinkomen dan wel een roerende inkomen. Een taxatie als divers inkomen lijkt op vandaag uitgesloten. Na aftrek van een aantrekkelijke kostenforfait ... Enkel het netto - inkomen is belastbaar. De auteur heeft immers de mogelijkheid zijn inkomsten te verminderen met zijn werkelijke kosten, of bij ontstentenis van bewijs, het bijzonder aantrekkelijk kostenforfait zoals verankerd in de artikelen 3 en 4 KB/WIB 92. Dit kostenforfait bedraagt 50% op de eerste schijf van € 10.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 15.220,00) en 25% van de schijf van € 10.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 15.220,00) tot € 20.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 30.440,00). Of het forfait van 15% zoals bepaald in artikel 3 KB/WIB 92, geldt voor het inkomen die de € 20.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 30.440,00) te boven gaat, is vooralsnog geen uitgemaakte zaak. Belastbaar aan 15 % ... De inkomsten in de zin van artikel 17 par 1 WIB 92 worden in principe belast aan 15%; de schuldenaar van het auteursrechten moet in voorkomende geval de roerende voorheffing ad 15% inhouden. Ingeval het grensbedrag van € 37.500,00 - te indexeren - wordt overschreden, wordt het tarief van de roerende voorheffing verhoogd van 15% naar 25%, ook ingeval het betrokken inkomen kwalificeert als beroepsinkomen. Quid lopende vergoedingen bedrijfsleiders, zelfstandige medewerkers en werknemers ??? De conclusie kan dus zijn dat het fiscaal regime voor auteursrechten bijzonder aantrekkelijk kan worden genoemd. Dit doet meteen de vraag rijzen naar het toepassingsgebied ervan. Zo is er de vraag of dit fiscaal voordelig regime geldt voor een gedeelte van de lopende vergoedingen van de bedrijfleiders, zelfstandige medewerkers en/of van de werknemers, dan wel enkel voor nieuwe vergoedingen. Zo ja, is er de vraag hoe de verdeling tussen vergoeding voor auteursrechten en vergoeding voor prestaties moet gebeuren. Standpunt administratie : contractuele vrijheid ... Blijkens de standpunten die de minister van Financiën in het verleden heeft ingenomen, blijkt alvast dat ook lopende vergoedingen van bedrijfsleiders, zelfstandige medewerkers en / of werknemers te kunnen genieten van dit regime. Zowel de bewoordingen van de overeenkomst als de feitelijke elementen zijn volgens de minister belangrijk om te weten of inkomsten de bijzondere regeling kunnen genieten. De toepassing van de nieuwe regeling moet dus geval per geval worden beoordeeld. In haar circulaire van 4 september 2014 blijkt de administratie bijzonder belang te hechten aan de bewoordingen van de overeenkomst, ook bij het beoordelen van het eventuele onderscheid tussen de vergoeding verkregen naar aanleiding van de cessie of concessie van auteursrechten en de vergoeding verkregen als tegenprestatie voor de uitoefening van het beroep : “de eventuele uitsplitsing tussen roerende inkomsten en beroepsinkomsten zal a priori op basis van de bepalingen van de overeenkomsten, die de wil van de partijen weergeven, worden uitgevoerd”. Dit doet blijken van een grote contractvrijheid .... Wel gaat de administratie ervan uit dat ingeval geen voorafgaandelijke overeenkomst voorhanden is, de auteursrechten kosteloos werden afgestaan…. Standpunt rulingpraktijk : at arm’s length ... Ondertussen heeft zich ook een rulingpraktijk ontwikkeld rond deze materie. In nagenoeg alle gevallen blijkt de rulingscommissie een redenering op te bouwen in drie fases : is het werk die de inkomsten genereert een beschermd werk in de zin van de wet van 30 juni 1994 (auteurswet) ? zijn de auteursrechten het voorwerp van een cessie of een concessie ? vloeien de inkomsten voort uit de cessie of concessie van de auteursrechten ? Voor de notie auteursrechten verwijst de DVB vooreerst naar de eerder aangehaalde auteurswet en ook naar de omschrijving zoals aangehaald in de Conventie van Bern van 9 september 1886. Inzonderheid wijst de DVB erop dat een bepaalde creatie steeds moet voldoen aan twee voorwaarden opdat het werk als een auteursrechtelijk werk kan bestempeld worden : de creatie moet in een bepaalde vorm uitgedrukt zijn die een communicatie naar het publiek toelaat; ideeën op zich volstaan niet; de creatie moet voldoen aan de originaliteitsvereiste door de stempel te dragen van de persoonlijkheid van de schepper. In nagenoeg alle beslissingen blijkt de DVB weinig moeite te hebben om de creaties als een auteursrechtelijk werk te kwalificeren. Na een aanvankelijke aarzeling aanvaardt nu ook de rulingscommissie dat inkomsten uit de (con)cessie van computerprogramma’s ook kunnen genieten van het fiscaal regime voor auteursrechten. In een tweede fase onderzoekt de rulingscommissie of de auteursrechten het voorwerp zijn geweest van een cessie of een concessie. Een schriftelijke overeenkomst in dit verband is zeker aan te bevelen. Bij afwezigheid van een overeenkomst zal de DVB mogelijk uit de feiten afleiden dat er de facto een (con)cessie heeft plaatsgevonden. Tenslotte is er de vraag of en in welke mate de inkomsten voortvloeien uit de cessie of de concessie van de auteursrechten. Ook volgens de DVB moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vergoeding voor de door de auteur geleverde prestaties en anderzijds de inkomsten die voortvloeien uit de(con)cessie van de auteursrechten. Daarbij zal ze vooral de contractuele clausules onderzoeken om de draagwijdte en de aard en modaliteiten van de verkregen vergoedingen te identificeren. Naast de overeenkomst zal de DVB ook aandachtig zijn voor de concrete feitelijke elementen die eigen zijn aan het specifieke geval om te bepalen of de vergoeding exclusief, gedeeltelijk of geenszins zijn oorsprong vindt in de (con)cessie van de auteursrechten. De DVB houdt daarbij rekening met volgende elementen : het domein waarin de auteur actief is evenals zijn specialiteiten de organisatie van zijn werk, evenals de eventuele relaties met de schuldenaar van de auteursrechten de toegepaste vergoedingswijze en de criteria om die vast te stellen de eventuele terugbetaling van de kosten, gedragen door de auteur.Co-auteursrechten computersoftware vennoten bvba ... Ondertussen heeft de rulingscommissie zich in een aantal gevallen uitgesproken over deze aangelegenheid. Een interessante recente ruling van vorig jaar, die meteen ook de opportuniteiten illustreert van deze regelgeving heeft betrekking op computersoftware. Drie vennoten van een bvba waren coauteur van een computersoftware die werd gecommercialiseerd door hun bvba. Inzonderheid verleende de bvba gebruikslicenties van het betrokken computerprogramma aan haar cliënten. Tussen de vennoten en hun bvba was er geen schriftelijke overeenkomst waarbij de vennoten hun auteursrechten op het computerprogramma in (con)cessie gaven aan hun bvba. Om een einde te maken aan de rechtsonzekere situatie wensten de vennoten met hun bvba een schriftelijke concessieovereenkomst te sluiten met betrekking tot hun auteursrechten op het betrokken computerprogramma. Als vergoeding voor deze concessie wenste de bvba een bedrag gelijk aan 5 % van de omzet die de bvba realiseert met de commercialisatie van het computerprogramma, af te staan aan elk van de vennoten. Ze wensten van de DVB te vernemen dat deze vergoeding wel degelijk kwalificeerde als een inkomen in de zin van artikel 17 par 1 5° WIB 92. Gelet op de nauwe banden tussen de betrokken partijen heeft de DVB nader onderzocht of de overeengekomen vergoeding van 5 % van de gerealiseerde omzet wel “at arm’s length” is, m.a.w of ze ook zou zijn overeenkomen tussen onafhankelijke partijen. In dit verband hebben de betrokken partijen een onderzoek gevoerd naar vergelijkbare exclusiviteitsovereenkomsten voor software, waarbij in eerste instantie naar de voorwaarden in de overeenkomst werd gekeken en niet zozeer naar het voorwerp bij gebreke aan vergelijkbaarheid. Op basis van dat onderzoek besluit de DVB dat de overeengekomen vergoeding kan worden beschouwd ‘comme étant de pleine concurrence’. Auteursrechten creatief personeel reclamebureau ... tot maximum 25% ... Een eerder ruling van de DVB handelde over een reclamebureau gespecialiseerd in het ontwerpen van logo’s, affiches, flyers en catalogussen, alsook in het ontwikkelen van websites e.d. Het creatieve werk werd zowel door haar werknemers verzorgd als door zelfstandige medewerkers Om de opdrachten voor haar klanten te kunnen realiseren moet het reclamebureau eerst de rechten verwerven op de beschermde werken van haar creatief personeel. Deze rechten geeft ze vervolgens geheel of gedeeltelijk in cessie of concessie aan haar klanten. Zowel in de arbeidsovereenkomsten als in de samenwerkingsovereenkomsten met de zelfstandige medewerkers staat vermeld dat de auteursrechten ten bezwarende titel worden afgestaan aan het reclamebureau. Ook in dit geval doorloopt de rulingscommissie haar beslissingsboom in drie fasen. Vooreerst heeft ze er weinig moeite mee dat de activiteiten van de creatieve werknemers en zelfstandige medewerkers beschermde werken in de zin van de auteurswet uitmaken. Voorts weerhoudt ze dat deze vemogensrechten het voorwerp uitmaken van een cessie aangezien het reclamebureau over deze rechten moet kunnen beschikken om haar opdrachten uit te voeren. En wat de hoegrootheid van de vergoeding voor deze auteursrechten betreft analyseert ze niet alleen de contractuele bepalingen maar tevens de feitelijke gegevens .... De rulingscommissie besluit de aldus berekende vergoeding in aanmerking komt voor het gunstig regime voor auteursrechten ... Het ruime toepassingsgebied van het fiscaal regime voor auteursrechten opent opportuniteiten, ook voor de ondernemingen en haar actieve stakeholders .... Dit fiscaal regime kan bijzonder aantrekkelijk worden genoemd daar waar het belastingtarief op deze inkomen in principe 15% bedraagt en daarenboven een bijzonder aantrekkelijk kostenforfait geldt voor deze inkomsten. Dit geldt inzonderheid voor alle beroepsgroepen wiens gecreëerde werken of producten mogelijkerwijze onder de auteurswet vallen. En de auteurswet kent een ruim toepassingsgebied. Gelet op de administratieve circulaire en de rulingpraktijk is het zaak de overeenkomsten tussen de betrokkenen over de (con)cessie van de betrokken auteursrechten met de nodige zorg uit te werken, inzonderheid in het licht van de hoegrootheid van de vergoedingen.

Voir plus!

De taal van de factuur - evident in de taal van de klant of toch niet…

12/12/2014 - Bram Stragier, e.a.

Maar weinig ondernemers beseffen dat zij bij het uitreiken van facturen onderworpen zijn aan de dwingende taalwetgeving. Zo kan het evident lijken om aan een Waalse klant een factuur in het Frans uit te reiken of bij internationale cliënten gebruik te maken van het Engels. De juridische werkelijkheid is evenwel anders. De gecoördineerde Taalwet uit 1966 bepaalt immers: “voor de akten en bescheiden, die voorgeschreven zijn bij wetten en reglementen, gebruiken de private nijverheids-, handels- en financiebedrijven de taal van het gebied waar hun exploitatiezetel of onderscheiden exploitatiezetels gevestigd zijn”. Voor het Vlaamse grondgebied werd dit beginsel naderhand in het zogenaamde ‘Septemberdecreet’ van 1973 bevestigd en aangevuld. Ook de factuur valt onder deze bepalingen. Met “private nijverheids-, handels- en financiebedrijven” wordt in feite de gehele economische sector bedoeld. Onder “exploitatiezetel” moet dan weer begrepen worden de plaats waar de technische, industriële en/of commerciële activiteiten plaatsgrijpen. De exploitatiezetel valt niet noodzakelijk samen met de maatschappelijke of de administratieve zetel, i.e. respectievelijk de plaats waar de leiding zetelt en de plaats waar de administratieve taken worden verricht. Enkel de plaats van de exploitatiezetel is determinerend voor de taal waarin de factuur principieel moet opgesteld worden. Voor ondernemingen met exploitatiezetel in Vlaanderen is dit het Nederlands. De regel geldt enkel wanneer de aflevering van een factuur verplicht is en is beperkt tot de wettelijke vermeldingen. De wettelijke vermeldingen zijn die gegevens die de factuur verplicht moet bevatten: identiteit van de partijen, voorwerp, datum, prijs enz.. Facultatieve vermeldingen zoals verkoopsvoorwaarden worden niet geviseerd door de taalwetgeving (zie hierna). Wat zijn nu de consequenties indien deze regel met de voeten wordt getreden en de factuur in een andere taal wordt opgesteld? Indien de contractant geen bezwaar maakt en betaalt, is er in wezen geen probleem. Anders kan het lopen wanneer er betwisting rijst en de zaak voor de Rechtbank moet gebracht worden. Principieel is een factuur in een andere taal niet rechtsgeldig. Deze absolute nietigheid brengt met zich mee dat het betrokken stuk ‘als factuur’ niet bestaat, met alle mogelijke gevolgen van dien, bv. naar de specifieke bewijswaarde en verwijlsrente toe. De taalwetgeving is van openbare orde, wat maakt dat de rechter deze nietigheid zelfs zou moeten toepassen zonder dat de verwerende partij dit opwerpt. In de praktijk lijkt men daar alvast soepeler mee om te gaan, doch er zijn gevallen bekend waar de rechtbank de vordering enkel om die reden afwees. Het is gelukkig mogelijk om de principieel nietige factuur te vervangen door een vertaalde factuur, per hypothese wèl in de juiste taal. De schuldeiser kan dit ten allen tijde. De inhoud van de nieuwe factuur moet uiteraard identiek zijn aan de inhoud van de oorspronkelijke factuur, anders gaat het niet om een ‘vervanging’. De vervanging van een factuur heeft slechts uitwerking op de datum van de vervanging. Er zou kunnen geargumenteerd worden dat er geen verwijlsrente verschuldigd is voor de tijd die verstreken is tussen de uitgifte van de oorspronkelijke factuur en de vervanging ervan. Voornoemde regeling kan al te rigide lijken en hoeft niet te leiden tot klantonvriendelijke toestanden. Een klant heeft uiteraard weinig aan een factuur die hij niet begrijpt. Men kan bijvoorbeeld een meertalige factuur opmaken. Een dergelijk document is rechtsgeldig zolang de wettelijke vermeldingen ook in het Nederlands voorkomen op de factuur. In de praktijk kan men ook een factuur in de taal van de geadresseerde uitreiken, en daar een factuur in de taal van de opsteller bijvoegen. Strikt genomen is enkel die laatste factuur rechtsgeldig. Men zou ook kunnen afwachten of de betrokken klant de anderstalige factuur al dan niet betaalt alvorens een factuur na te sturen in de taal van de opsteller. Algemene factuurvoorwaarden De taalwetgeving is niet van toepassing op de algemene factuurvoorwaarden. Algemene voorwaarden behoren immers niet tot de bij wet verplichte vermeldingen op een factuur. Paradoxaal genoeg is de rechtspraak in die zin gevestigd dat de algemene verkoopsvoorwaarden bij een factuur niet aan de geadresseerde tegenstelbaar zijn indien deze opgesteld zijn in een taal die deze niet begrijpt. Op de afzender rust dus de bewijslast dat de geadresseerde voldoende kennis heeft van de gebruikte taal om de algemene voorwaarden te begrijpen. Indien daarover twijfel zou bestaan, zal deze twijfel veelal in het voordeel van de medecontractant spelen. Voor de BTW-administratie lijkt nog een andere stelregel van toepassing. Een circulaire uit 2013 bepaalt uitdrukkelijk dat de administratie de aftrek niet mag weigeren louter omwille van de in de factuur gebruikte taal. De administratie kan wel steeds voor controledoeleinden voor bepaalde belastingplichtigen en in bepaalde gevallen een vertaling eisen van facturen die niet in één van de nationale talen (Nederlands, Frans, Duits) zijn opgesteld. Deze mogelijkheid is enkel van toepassing op facturen met betrekking tot leveringen of diensten verricht in België en op facturen ontvangen door een in België gevestigde belastingplichtige. Dit leidt ons inziens tot de weinig vanzelfsprekende conclusie dat de BTW op een factuur die nietig is omwille van een inbreuk op de taalwetgeving, toch probleemloos aftrekbaar is. De taalwetgeving schrijft voor dat een factuur opgesteld wordt in de taal van de exploitatiezetel van de opsteller. Wanneer dit problemen stelt voor anderstalige klanten, kan dit dwingend voorschrift ondervangen worden door ofwel een meertalige factuur op te maken ofwel een vertaling van de factuur te voegen, al dan niet gelijktijdig met de initiële factuur. Voor de factuurvoorwaarden hanteert men dan weer best de taal die de handelsrelatie begrijpt. De BTW administratie zal in principe niet de BTW-aftrek weigeren indien een factuur in een andere taal is opgesteld, doch zij kan wel steeds de belastingplichtige vragen om een vertaling van het betrokken stuk.

Voir plus!

Verhuur handelsfonds blijft mogelijk - Het cassatiearrest van 19 september 2013 herbekeken!

14/07/2014 - Stijn Lamote, e.a.

De fiscale administratie maakt er in de praktijk (stevig) werk van om de inkomsten uit de verhuur van een handelsfonds te belasten als een beroepsinkomen in de plaats van als een roerend inkomen. Ze houdt daarvoor een cassatie arrest van 19 september 2013 achter de hand en laat daarbij weinig ruimte tot beoordeling van de betrokken zaken geval per geval. Dit cassatie arrest zou stellen dat de verhuur van een handelsfonds of praktijk niet mogelijk is. Is dit wel zo? Arrest van het Hof van Cassatie dd. 19 september 2013 In een recent arrest van het Hof van Cassatie van 19 september 2013 stelt het Hof van Cassatie dat “cliënteel” niet het voorwerp kan zijn van een huurovereenkomst. Een (passieve) huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek is een huurovereenkomst waarbij de ene partij er zich toe verbindt om de andere het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd en tegen een bepaalde prijs die de huurder verbindt te betalen. Dergelijke passieve verhuur veronderstelt volgens het Hof op basis van artikel 1719, 3° Burgerlijk Wetboek immers in principe dat de verhuurder aan de huurder het rustig huurgenot garandeert van het gehuurde goed. Een ondernemer kan volgens het Hof van Cassatie het rustig huurgenot niet verschaffen van zijn cliënteel. Deze cliënten zijn immers vrij zich tot de ene of andere handelszaak te wenden. Omdat niet het rustig huurgenot zou kunnen worden verschaft van dit cliënteel zou een huurcontract met betrekking tot dit cliënteel niet mogelijk zijn. De feiten In het geval dat voorlag bij het Hof van Cassatie werkten twee partners geruime tijd als zakenkantoor en dit onder de vorm van een feitelijke vereniging. Op een bepaald ogenblik gingen zij over tot oprichting van een bvba, ontbonden zij de feitelijke vereniging en werd het cliënteel in concreto in huur genomen door de bvba. In het betrokken huurcontract was sprake van “kliënteel waarvan hij [de verhuurder] op de huidige datum eigenaar is en die meer gedetailleerd wordt omschreven in het vertrouwelijk bestand dat ter beschikking wordt gesteld van de huurder”; het betrof met andere woorden een lijstje met specifieke namen waarbij de achterliggende individuele cliënten werden verhuurd … Er werden voor het overige geen verplichtingen opgelegd aan de huurder. Situering Het arrest van het Hof van Cassatie heeft ons in ziens evenwel een beperkte feitelijke draagwijdte. In de praktijk wordt zelden een lijst met concrete namen verhuurd. Wat eerder voorkomt zijn de gevallen waarbij een persoon zijn activiteit als eenmanszaak stopzet, zijn handelsfonds of praktijk als vrij beroeper verhuurt aan een vennootschap en deze hurende vennootschap zich daarenboven niet kan beperken tot een passieve in genot treding maar integendeel de verplichting heeft om het handelsfonds of de praktijk verder uit te baten. Dergelijke situaties onderscheiden zich in minstens tweeërlei opzicht van de situatie aan de orde bij het Hof van Cassatie. Vooreerst is er in dergelijk geval geen sprake van een verhuur van specifiek cliënteel (die het Hof van Cassatie in het betrokken geval begrijpt als huur van individuele concrete cliënten, hetgeen uiteraard niet mogelijk is aangezien iedereen vrij is te gaan en staan waar hij dat wil). Er is daarentegen sprake van de verhuur van een handelsfonds of praktijk waarbij in globo die zaken (naam, vestigingsplaats, lopende contracten, bedrijfsprocessen, …) worden verhuurd die het mogelijk maken voor de huurder om cliënteel in abstracto te behouden en uit te breiden en derhalve inkomen te genereren. Het gaat om de verhuur van goodwill, dit is de potentie om de winst uit de praktijk of handelszaak te bekomen. Het gaat niet om de verhuur van “personen” onder de vorm van een lijst van concrete namen. Het is overigens onbetwist dat een handelsfonds kan worden verhuurd; dit staat onder meer letterlijk te lezen in artikel 10 en artikel 25 laatste lid Handelshuurwet. De eerste tussentijdse conclusie is met andere woorden dat in de praktijk, in tegenstelling tot het geval aan de orde voor het Hof van Cassatie, geen sprake is van de verhuur van (namen van) concrete mensen maar wel van de handelszaak zelf. Dat een handelszaak kan verhuurd worden is ontegensprekelijk; dit blijkt alleen al uit de Handelshuurwet. Het Hof van Cassatie heeft in haar voornoemd arrest daarenboven uitspraak gedaan over een huurovereenkomst in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek. Een huurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de verhuurder het genot van een goed aan een huurder verleent en de huurder hiervoor een prijs betaalt. De huurder is passief en heeft geen enkele verplichting om iets met het gehuurde goed te doen. In het geval dat voorlag voor het Hof van Cassatie was dit klaarblijkelijk ook het geval. De huurder kreeg een lijstje met namen en de achterliggende specifieke cliënten werden verhuurd. De huurder diende een vergoeding te betalen maar nam voor het overige geen enkel engagement op zich. In de gevallen die ons in de praktijk bezighouden (waarbij het handelsfonds ter beschikking wordt gesteld) wordt evenwel niet zozeer een huur maar eerder een huuruitbatingsovereenkomst bedoeld.In tegenstelling tot bij een huur in de zin van artikel 1709 Burgerlijk Wetboek heeft de huurder hier wél de verplichting de handelszaak actief uit te baten. De huuruitbater heeft dan wel de verplichting zichzelf te organiseren dermate dat hij die uitbating kan voor zijn rekening nemen (hij dient desgevallend vergunningen of erkenningen te bekomen, gediplomeerden aan te stellen, enz. …); de huuruitbater krijgt met andere woorden niet uit hoofde van de huurovereenkomst het recht uit te baten, dit kan hij slechts als hij zichzelf conformeert aan de beroepsreglementeringen ter zake (bv voor wat een artsenvennootschap betreft zal dit gebeuren door aanstelling van een gediplomeerd arts) (zie ook Cassatie, 19/1/2012 waarin gesteld werd dat een recht op huur van een artsenpraktijk op zich nog niet het recht op uitbating van de artsenpraktijk kan inhouden). Deze verplichting zich te gedragen naar de beroepsreglementeringen wordt ook doorgaans opgenomen in de huuruitbatingsovereenkomst. In België is geen specifieke regelgeving voorzien inzake de huuruitbatingsovereenkomst (of de verhuur van een handelsfonds). Dat het kan, blijkt evenwel uit de Belgische wetgeving (zie hoger). Bij gebreke aan specifieke regelgeving zijn de rechten en plichten eigen aan de Belgische huuruitbatingsovereenkomst grotendeels een creatie van rechtsleer en rechtspraak, weliswaar geïnspireerd naar het Franse recht. Het gebrek aan een uitgebreide specifieke regelgeving in België biedt ruimte voor wilsautonomie voor partijen. In Frankrijk heeft de wetgever de overeenkomst van verhuur van een handelszaak wel geregeld en benoemd als een ‘contrat de location-gérance’. In die zin is de problematiek van het rustig huurgenot zelfs niet aan de orde bij een dergelijke huuruitbatingsovereenkomst, aangezien dit geen passieve huurovereenkomst betreft. De tweede tussentijdse conclusie is met andere woorden dat een verhuur van een handelszaak, of beter een huuruitbatingsovereenkomst, zelfs geen huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek uitmaakt. In die zin is de problematiek van het verschaffen van het rustig huurgenot zelfs niet aan de orde, tenzij partijen daar een eigen (maar dan op de actieve aard van het goed afgestemde) afspraak over hebben gemaakt. De conclusie is dat voor het geval dat voorlag aan het Hof het Hof van Cassatie een juridisch niet te bekritiseren arrest heeft geveld. Klaarblijkelijk ging het om de passieve verhuur van een namenreeks (specifiek cliënteel in concreto) hetgeen uiteraard niet mogelijk is rekening houdende met de specifieke bepalingen van de algemene huur. De relevantie van dit arrest voor de in de praktijk meer voorkomende gevallen zal ons inziens evenwel gering zijn.

Voir plus!

De nieuwe Brussel I bis Verordening - grensoverschrijdend procederen belangrijk versoepeld!

26/05/2014 - Bram Stragier

De Brussel I Verordening of EEX-Verordening is sinds haar inwerkingtreding op 1 maart 2002 een van de hoekstenen van het Europese burgerlijk procesrecht. Deze verordening regelt enerzijds de internationale rechtsmacht en anderzijds de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen en akten over de grenzen heen. De voornaamste doelstelling van de Brussel I Vo. is om in grensoverschrijdende burgerlijke en handelszaken de rechtbanken en hoven van één enkele EU-lidstaat aan te wijzen, waarna hun gerechtelijke beslissing ook in andere lidstaten kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Enkele grootschalige studies hebben intussen de pijnpunten in de verordening blootgelegd. Dit heeft de Commissie ertoe aangezet de verordening te herschikken en op bepaalde punten te wijzigen met de nieuwe Brussel I bis Vo. van 12 december 2012, die van toepassing zal zijn vanaf 10 januari 2015. Onder de huidige Brussel I Vo. speelt het zgn. ‘exequatur’ een belangrijke rol bij de tenuitvoerlegging van vonnissen in een andere lidstaat. Deze uitvoerbaarverklaring kan worden omschreven als een judiciële toelating om uitspraken uit het buitenland te importeren en volgens het eigen nationale recht ten uitvoer te leggen. Met de nieuwe Brussel I bis Vo. wordt het exequatur afgeschaft. Bedoeling is uiteraard om de tenuitvoerlegging in andere lidstaten sneller, efficiënter en goedkoper te maken. De partij die een beslissing uit een andere lidstaat wenst ten uitvoer te leggen, zal voortaan bij het gerecht van het land van oorsprong een ‘certificaat betreffende een beslissing in burgerlijk en handelszaken’ moeten bekomen, en dit samen met een afschrift van de beslissing moeten overmaken aan de bevoegde uitvoeringsautoriteit van de aangezochte lidstaat, i.e. meestal de gerechtsdeurwaarder. Deze stukken dienen vervolgens te worden betekend aan de schuldenaar, voorafgaand aan elke uitvoeringsmaatregel. Wanneer een beslissing maatregelen of bevelen bevat die in het recht van de aangezochte staat niet gekend zijn, dienen deze in overeenstemming te worden gebracht met maatregelen of bevelen die aldaar wèl gekend zijn, gelijkwaardige gevolgen hebben en dezelfde doelstellingen en belangen beogen. De schuldenaar zal zich tenslotte onder de nieuwe Brussel I bis Vo. nog steeds kunnen verzetten tegen de tenuitvoerlegging wegens grotendeels dezelfde weigeringsgronden als deze die nu gelden. Het gevolg van het afschaffen van het exequatur is evenwel dat deze toets van de limitatieve lijst met weigeringsgronden zich in de toekomst zal verschuiven naar de uitvoeringsfase. Naast een grondige wijziging van de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, voorziet de nieuwe Brussel I bis Vo. ook in een aanpassing van de bevoegdheidsregels. Zo wordt het gebruik van zgn. torpedo’s, waarbij een kwaadwillige partij snel een procedure aanhangig maakt bij een onbevoegde rechter in een lidstaat met een grote gerechtelijke achterstand om de procedure nodeloos (soms jaren) te vertragen, aan banden gelegd. Dit vloeit voort uit de zgn. lis pendens-regel. Deze regel bepaalt dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn gemaakt met hetzelfde voorwerp en dezelfde oorzaak, het gerecht waar de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve dient aan te houden totdat de (on)bevoegdheid van het gerecht waar de zaak voorheen werd aangebracht, vaststaat. De lis pendens - regel wordt in de nieuwe Brussel I bis Vo. weliswaar behouden, maar er worden belangrijke uitzonderingen op voorzien. Wanneer partijen in een zogenaamd forumbeding de bevoegde rechter aangeduid hebben, zal deze steeds en ongeacht de volgorde van aanhangigmaking voorrang krijgen op alle andere rechtbanken, totdat deze over zijn bevoegdheid heeft beslist. Deze uitzondering moet op haar beurt genuanceerd worden ingeval van tegenstrijdige forumbedingen, zelfs stilzwijgende, of nog wanneer een verzekeringsnemer, consument of werknemer optreedt als eisende partij en een forumbeding aldus ongeldig is. Een andere wijziging met betrekking tot ‘forumbedingen’ is dat partijen voortaan een rechter kunnen bevoegd maken van een lidstaat waarin géén van beiden een woonplaats heeft, tenzij een dergelijk forumbeding volgens het recht van de aangewezen lidstaat ongeldig zou zijn. De nieuwe Brussel I bis Vo. beoogt met de afschaffing van het exequatur de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken sneller en goedkoper te maken. Vanzelfsprekend zal veel afhangen van een efficiënte implementatie van de verordening en de vlotte aflevering van het nieuw ingevoerde certificaat door de griffies. Bovendien zullen ook onder de nieuwe regeling kosten van vertaling en supplementaire betekening noodzakelijk blijven. Met de nieuwe Brussel I bis Vo. wordt de positie van consumenten en werknemers verstevigd en wint de invoeging van een forumbeding in grensoverschrijdende overeenkomsten opnieuw aan belang. Deze nieuwe verordening betekent een nieuwe stap in de vereenvoudiging van de intrinsiek complexe materie van de internationale rechtsmacht en tenuitvoerlegging van beslissingen over de grenzen heen. Geen stijlbreuk, wel een ‘restyling’ dus … .

Voir plus!

Kredietverlening aan kmo’s ... De ‘funding loss’ eindelijk aan banden!

20/02/2014 - Bram Stragier, e.a.

Dat de crisis de kredietverlening aan ondernemingen bemoeilijkt heeft, is een open deur intrappen. De modaliteiten waaronder nog krediet wordt verschaft, ervaart menig ondernemer als te zwaar. Indien de kredietnemer het krediet voortijdig wenst af te lossen, presenteert de bank meestal een - meer dan - gepeperde afrekening onder de vorm van een zogenaamde funding loss-vergoeding of wederbeleggingsvergoeding. Deze conventionele schadevergoeding laat de bank toe om het verlies te recupereren dat zij lijdt doordat zij de toekomstige rente derft en administratiekosten heeft. De berekening van deze vergoedingen blinkt meestal niet uit in transparantie. De wet van 21 december 2013 (BS 31 december 2013) inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen beoogt een oplossing te bieden voor enkele pijnpunten in de kredietverlening aan kmo’s. Volgens de voorbereidende werken stonden volgende doelstellingen centraal: creëren van voldoende transparantie m.b.t. het kredietaanbod in de precontractuele fase zodat de onderneming met voldoende kennis van zaken een bewuste keuze kan maken en de contractuele voorwaarden bij diverse kredietgevers kan vergelijken. evenwichtiger maken van de contractuele relatie tussen kredietgever en onderneming. De wetgever wil voortaan de kleinere ondernemingen - die haast altijd in een zwakkere onderhandelingspositie zitten ten aanzien van de banken - beter beschermen en excessen tegengaan. De wet is van toepassing op kredieten die aangeboden worden aan de kleine en middelgrote ondernemingen (incl. vrije beroepers) door kredietgevers in het kader van hun gebruikelijke handels- of beroepsactiviteiten. Consumentenkredieten, hypothecaire kredieten, intragroepsleningen, enzovoort vallen buiten het toepassingsgebied van deze wet. De nieuwe wet legt de kredietgever een informatieplicht op, waarbij die laatste gehouden is om voor elke onderneming het meest passende krediet te zoeken rekening houdende met haar financiële situatie. Gaat de kredietverstrekker in de fout, dan kan de rechter het krediet omzetten in een meer passende kredietvorm. Wanneer een krediet wordt geweigerd, moet de kredietgever de onderneming in kennis stellen van de belangrijkste elementen waarop deze weigering teruggaat of die de risico-inschatting hebben beïnvloed. In deze bijdrage staan we stil bij de nieuwe wettelijke regeling in verband met de zogenaamde “funding loss clausules” of “wederbeleggingsclausules”. Voor consumenten was de wederbeleggingsvergoeding al wettelijk geplafonneerd tot 3 maanden interest (consumentenkrediet) of tot 6 maanden intrest (hypothecair krediet). Voor ondernemers was er tot voor kort geen specifieke regeling. Wel schreef en schrijft artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek voor dat de wederbeleggingsvergoeding ingeval van een voortijdige terugbetaling van een lening op intrest nooit meer kan bedragen dan 6 maanden interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet. Deze bepaling beschermt in principe ook handelaars. Een lening op interest is een krediet waarvan het volledige kredietbedrag aan de kredietnemer wordt overhandigd en deze laatste dat kapitaal samen met de verschuldigde interest in periodieke betalingen dient terug te betalen. De banken zeilden meestal om deze bepaling heen door de verstrekte kredieten te kwalificeren als een kredietopening, waarop deze bepaling niet van toepassing is. Bovendien is er in de rechtsleer en rechtspraak onenigheid over de vraag of artikel 1907bis BW enkel geldt ingeval de overeenkomst de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling voorziet en indien de terugbetaling vrijwillig gebeurt. Artikel 1907bis bood dus meestal geen soelaas voor de ondernemer die geconfronteerd werd met een al te hoge funding loss-claim. De nieuwe wet voorziet dat de onderneming te allen tijde het recht heeft om het verschuldigde kapitaalsaldo geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen. De ondernemer brengt de kredietgever ten minste tien werkdagen voor de terugbetaling bij ter post aangetekende brief van zijn voornemen op de hoogte. De nieuwe wet plafonneert de contractuele wederbeleggingsvergoeding voor alle kredieten die ontsnappen aan artikel 1907bis BW op maximum zes maanden interest. Vereist is wel dat het oorspronkelijke kredietbedrag minder dan één miljoen euro bedraagt. Onder ‘kredietbedrag’ wordt verstaan het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld. De minister van financiën bevestigt in dit verband dat voor investeringskredieten die niet volledig opgenomen worden, het contractueel overeengekomen kredietbedrag als criterium geldt. Voor de zogenaamde accordeonclausules geldt het contractueel overeengekomen bedrag vermeerderd met het bedrag vermeld in de accordeonclausule. Voor kaderovereenkomsten waarbinnen aparte kredieten afgesloten worden, wordt de grens van één miljoen euro per afzonderlijk krediet. Het is duidelijk dat vooral de kredieten aan Kmo’s geviseerd worden. Grotere ondernemingen die per hypothese ook grotere bedragen lenen, worden geacht een sterkere onderhandelingspositie te hebben waardoor zij geen nood zouden hebben aan bijkomende bescherming. Voor ondernemingskredieten van meer dan één miljoen euro blijft de wederbeleggingsvergoeding dan ook vrij te bepalen. Voor dergelijke kredieten hebben de verschillende middenstandorganisaties die de belangen van de Kmo’s behartigen (Unizo en UCM) samen met de representatieve organisatie van de kredietsector (Febelfin) in uitvoering van de nieuwe wet een gedragscode uitgewerkt die de berekeningsmodaliteiten van de funding loss clausules transparanter moeten maken. De rechter kan steeds matigend optreden wanneer de gedragscode met de voeten wordt getreden. Deze nieuwe wet zorgt er in combinatie met artikel 1907bis voor dat de verschuldigde wederbeleggingsvergoeding ingeval van vervroegde terugbetaling van een krediet van (oorspronkelijk) minder dan één miljoen euro, nooit hoger mag zijn dan 6 maanden rente, berekend over het vervroegd terugbetaalde kapitaalbedrag. Daarnaast werden er ook een aantal gevallen voorzien waarbij het de kredietgever verboden is om een wederbeleggingsvergoeding aan te rekenen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de terugbetaling geschiedt in uitvoering van een verzekeringsovereenkomst die de terugbetaling van het krediet waarborgt, zoals een schuldsaldoverzekering. Ook de hergroepering van bestaande kredieten bij dezelfde kredietgever of de niet-substantiële wijziging van de kredietovereenkomst mag geen aanleiding geven tot een wederbeleggingsvergoeding. Belangrijke kanttekening bij dit nieuwe regime is de inwerkingtreding ervan. De nieuwe funding loss-regeling is slechts van toepassing op kredietovereenkomsten die afgesloten werden vanaf 10 januari 2014. De overige artikels van de wet, o.a. met betrekking tot de informatieplicht en de gemotiveerde kredietweigering, treden normaal gezien vanaf 1 maart 2014 in werking via de gedragscode die reeds op 16 januari 2014 werd ondertekend door Unizo, UCM en Febelfin. De wetgever paste eindelijk een mouw aan de excessieve funding-lossvergoedingen waarmee ondernemers al te vaak geconfronteerd werden wanneer zij een bancair krediet vervroegd terugbetaalden. Het valt te betreuren dat het wettelijk plafond slechts geldt voor kredieten die afgesloten worden na 10 januari 2014. Het valt af te wachten hoe de banken de gevolgen van deze nieuwe wet in hun toekomstige kredietvoorwaarden zullen verdisconteren. Hopelijk maakt deze nieuwe wet haar doelstellingen waar en komt de verhouding tussen bankier en kredietnemer wat meer tot evenwicht.

Voir plus!

Nieuwe wet op de betalingsachterstand in handelstransacties

22/01/2014 - Bram Stragier, e.a.

Liquiditeit is de olie van elke onderneming. Hoe vlotter klanten betalen, hoe minder de onderneming een beroep moet doen op externe financiering. Dit heeft een positieve impact op de economie in het algemeen en op de staatsschuld in het bijzonder. Dit aloud principe is nog steeds actueel. Omgekeerd kan de aanhoudende wanbetaling door klanten een onderneming in acute nood brengen. Uit cijfers van studiebureau Graydon blijkt dat 25% van de faillissementen te wijten zijn aan laattijdige betalingen van facturen. Zo zou er in België maar liefst 9,15 miljard euro aan onbetaalde facturen openstaan… Een scherp juridisch kader is dan ook onontbeerlijk. De Europese Unie ziet zéér goed het belang van een vlot betalingsverkeer tussen handelaars in en vaardigde reeds in 2000 een richtlijn uit. België had deze richtlijn in 2002 omgezet in een wet ter bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. In 2011 kwam er een strengere Europese Richtlijn 2011/7/EU. België heeft met een wet van 22 november 2013 de wet van 2002 gewijzigd en verder aangevuld om één en ander in lijn met de recentste richtlijn te brengen. De wet is retroactief op 16 maart 2013 in werking getreden, datum waarop de richtlijn ten laatste diende omgezet te worden. Zij is van toepassing op betalingen in uitvoering van overeenkomsten gesloten, vernieuwd of verlengd na 16 maart 2013. De wet is sowieso van toepassing op betalingen in uitvoering van lopende overeenkomsten gedaan twee jaar na 16 maart 2013. In deze bijdrage gaan we in op de belangrijkste wijzigingen en schetsen wij de huidige stand van zaken. Deze wetgeving heeft betrekking op ‘handelstransacties’. Handelstransacties zijn in principe verrichtingen tussen ‘ondernemingen’ Dit begrip slaat op alle verrichtingen die tot het normale handelsverkeer behoren: koop-verkoop, levering van diensten, enz. Schadevergoedingen, uitkeringen door verzekeringsmaatschappijen en schulden van particulieren vallen niet onder de wet. De in de wet voorziene interesten en schadevergoedingen kunnen dus niet aan een slecht betalende particulier aangerekend worden. Maar het begrip ‘handelstransacties’ dient ruim begrepen te worden. Levering van diensten door vrije beroepers (niet-handelaars) worden voor deze wet ook als handelstransacties beschouwd. Dus kan bijvoorbeeld ook een advocaat, een notaris, een architect, een accountant of een revisor zich erop beroepen. De wet legt ook betalingstermijnen en voorwaarden aan de overheid op, althans voor zover het kleinere overheidsopdrachten betreffen die niet als aanbestedingen kwalificeren. De ondernemingen blijven vrij een betalingsregeling af te spreken, hetzij via een schriftelijke overeenkomst, hetzij stilzwijgend, door de aanvaarding van algemene verkoopsvoorwaarden. Hebben de partijen niets voorzien dan moet er binnen de dertig kalenderdagen betaald worden. De dertig dagen gaan in principe in op de dag volgend op de dag van ontvangst factuur. Anticipeert de factuur de levering dan loopt de termijn in op de dag van ontvangst van de levering van de goederen of diensten. Is er eerst een aanvaarding of controle voorzien dan start de termijn op de dag van aanvaarding of controle maar deze moet dan wel zelf binnen de dertig dagen gebeuren. Hebben partijen wel een betalingsregeling voorzien, bij voorbeeld door de aanvaarding van de verkoopsvoorwaarden van de verkoper, dan is het nieuw dat partijen daarin geen absolute vrijheid hebben. De betalingstermijn die onderling kan worden overeengekomen moet beperkt blijven tot maximum zestig kalenderdagen. Méér is slechts mogelijk mits dit uitdrukkelijke overeengekomen werd, dus specifiek voor die transactie(s) en uiteraard best schriftelijk. Maar ook dan wordt gesteld dat er geen sprake mag zijn van ‘kennelijke onbillijkheid’ ten aanzien van de verstrekker. Een wat onmachtige contractspartij - verstrekker wordt aldus wat bescherming geboden. De sanctie bij laattijdige betaling is dat er een vrij hoge rente moet betaald worden : 8 procent meer dan de referentie-interestvoet van de Europese Centrale Bank! Momenteel betekent dit dat van rechtswege 8,5% rente verschuldigd is schulden uit handelstransacties die niet binnen de conventionele of wettelijke termijn betaald werden. Facturen laten openstaan is aldus veel duurder dan wat belegde gelden opbrengen, maar vooral ook duurder dan de meeste kredietvormen. Dit moet tot snelle betaling aansporen. Als bijkomende sanctie tegen wanbetaling kunnen partijen een forfaitaire schadevergoeding overeenkomen voor de eigen invorderingskosten. Deze vergoeding kan de vorm aannemen van een procentueel schadebeding. Indien partijen hierover niets voorzien hebben, voorziet de nieuwe wet dat er sowieso een invorderingsvergoeding verschuldigd is van € 40, en dit van zodra er overeenkomstig de wet interest verschuldigd is. Hiervoor is geen procedure of ingebrekestelling nodig; de loutere overschrijding van de termijn volstaat. Daarbovenop heeft de schuldeiser uit kracht van de wet, dus ook als er géén factuurvoorwaarden of overeenkomsten zijn, recht op een redelijke schadeloosstelling voor alle andere invorderingskosten die deze 40€ te boven gaan (bijvoorbeeld de rechtsplegingsvergoeding). De wet voorziet voorts in een aantal bepalingen die beletten dat de wet uitgehold wordt door de vindingrijkheid van een aantal marktspelers. Achterpoortjes worden zoveel mogelijk gesloten door vermoedens van ‘kennelijke onbillijkheid’ in te bouwen, wat tot nietigheid van de betrokken clausules kan leiden. Zo mogen bijvoorbeeld in aankoopcondities, de verschuldigdheid van interest of vergoedingen voor invorderingskosten niet uitgesloten worden. Deze vermoedens spelen in het voordeel van de handelaar-schuldeiser, en niet in het voordeel van de handelaar-schuldenaar. Ook dit toont aan hoe zeer de wetgever belang hecht aan een vlot betalingsverkeer! Tot slot is het duidelijk dat goede factuur- of aankoopvoorwaarden, in lijn met de bepalingen van deze wet, onontbeerlijk zijn. Het blijft immers toegelaten daarin de rente en de vergoeding voor invorderingskosten forfaitair te bepalen zodat men ingeval van procedure niet afhankelijk is van het oordeel van de rechter. Zijn er vastgelegde forfaits dan moet de rechter deze in principe volgen, voor zover deze niet kennelijk onredelijk zijn. De wet maakt evenwel duidelijk dat de rechter in dit oordeel zeker niet kennelijk ‘onbillijk’ mag zijn voor de schuldeiser, wat enkel toe te juichen valt.

Voir plus!

VERHUUR CLIËNTEEL NIET MOGELIJK - VERHUUR HANDELSZAAK OF PRAKTIJK WEL !

30/12/2013 - Stijn Lamote, e.a.

In een recent arrest van het Hof van Cassatie van 19 september 2013 stelt het Hof van Cassatie dat “cliënteel” niet het voorwerp kan zijn van een huurovereenkomst. Een passieve huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek veronderstelt volgens het Hof op basis van artikel 1719, 3° Burgerlijk Wetboek immers in principe dat de verhuurder aan de huurder het rustig huurgenot garandeert van het gehuurde goed. Een ondernemer kan volgens het Hof van Cassatie het rustig huurgenot niet garanderen van cliënteel. In het geval dat voorlag bij het Hof van Cassatie werd louter “cliënteel” in huur overgedragen, namelijk dit van een zakenkantoor. In het betrokken contract was sprake van “cliënteel (…) die meer gedetailleerd wordt omschreven in het vertrouwelijk bestand dat ter beschikking wordt gesteld van de huurder”; het betrof met andere woorden een lijstje met namen waarbij de achterliggende individuele cliënten werden verhuurd … Er werden voor het overige geen verplichtingen opgelegd aan de huurder. Het arrest van het Hof van Cassatie heeft ons in ziens evenwel een beperkte feitelijke draagwijdte voor de gevallen waarbij een persoon zijn activiteit als eenmanszaak stopzet, zijn handelsfonds of praktijk als vrij beroeper verhuurt aan een vennootschap en deze hurende vennootschap de verplichting heeft om de praktijk verder uit te baten. Vooreerst is er in dergelijk geval geen sprake van een verhuur van cliënteel (die het Hof van Cassatie in het betrokken geval begrijpt als huur van individuele cliënten, hetgeen uiteraard niet mogelijk is aangezien iedereen vrij is te gaan en staan waar hij dat wil). Er is daarentegen sprake van de verhuur van een handelsfonds of praktijk waarbij in globo die zaken (naam, vestigingsplaats, lopende contracten, bedrijfsprocessen, …) worden verhuurd die het mogelijk maken voor de huurder om cliënteel te behouden en uit te breiden en derhalve inkomen te genereren. Het is overigens onbetwist dat een handelsfonds kan worden verhuurd; dit staat onder meer letterlijk te lezen in artikel 10 en artikel 25 laatste lid Handelshuurwet. Het Hof van Cassatie heeft in haar voornoemd arrest daarenboven uitspraak gedaan over een huurovereenkomst. Een huurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de verhuurder het genot van een goed aan een huurder verleent en de huurder hiervoor een prijs betaalt. De huurder is passief en heeft geen enkele verplichting om iets met het gehuurde goed te doen. In het geval dat voorlag voor het Hof van Cassatie was dit klaarblijkelijk ook het geval. De huurder kreeg een lijstje met namen en de achterliggende specifieke cliënten werden verhuurd. In de gevallen die ons bezighouden (waarbij het handelsfonds ter beschikking wordt gesteld) spreken we evenwel niet over een huur maar over een huuruitbatingsovereenkomst. In tegenstelling tot bij een huur in de zin van artikel 1709 B.W. heeft de huurder hier wél de verplichting de handelszaak actief uit te baten. In België is geen specifieke regelgeving voorzien inzake de huuruitbatingsovereenkomst. Bij gebreke aan specifieke regelgeving is de Belgische huuruitbatingsovereenkomst grotendeels een creatie van rechtsleer en rechtspraak, weliswaar geïnspireerd naar het Franse recht. Het gebrek aan een uitgebreide specifieke regelgeving biedt ruimte voor wilsautonomie voor partijen. In Frankrijk heeft de wetgever de overeenkomst van verhuur van een handelszaak wel geregeld en benoemd als een ‘contrat de location-gérance’. In Frankrijk is een ruime rechtsleer en rechtspraak omtrent deze rechtsfiguur gegroeid. Geïnspireerd door dit Franse voorbeeld kan deze overeenkomst ook in het Nederlands een ‘huuruitbatingsovereenkomst’ worden genoemd. Een ‘huuruitbatingsovereenkomst’ kan daarbij omschreven worden als de overeenkomst waarbij de uitbating van de handelszaak door de eigenaar gedurende een (on)bepaalde periode tegen een vergoeding aan een ander persoon – de uitbater – wordt ter beschikking gesteld en waarbij de uitbater van de handelszaak op eigen risico, in eigen naam en voor eigen rekening onder eigen leiding uitbaat en de vruchten ervan behoudt. Essentieel is met andere woorden dat de eigendom en de uitbating van de handelszaak worden gesplitst. In de gevallen van een huuruitbatingsovereenkomst is er met andere woorden zelfs geen enkele reden om artikel 1709 en/of artikel 1719, 3° B.W. (waardoor in het kader van een passieve huur de verhuurder het rustig genot van het ter beschikking gestelde goed zou moeten garanderen) toe te passen, temeer daar vaak uitdrukkelijk in de huuruitbatingsovereenkomst op basis van de wilsautonomie specifieke garanties met betrekking tot het gehuurde goed (de handelszaak) zijn voorzien; de verhuurder garandeert ten aanzien van de huurder vaak dat hij geen concurrentie kan aandoen aan de ter beschikking gestelde handelszaak. De vele berichten van wijziging die de administratie in deze tijden in deze context verstuurt, zullen met andere woorden wel in heel wat gevallen heel voorbarig zijn … Verhuur van specifieke cliënten is niet mogelijk, de verhuur van een handelsfonds - of praktijk uiteraard wel.

Voir plus!

Intern liquideren – een opportuniteit of net niet …?

13/11/2013 - Stijn Lamote, e.a.

De liquidatieheffing is verschuldigd op hetgeen aandeelhouders uit de vennootschap verkrijgen ter gelegenheid van de liquidatie van de vennootschap evenwel onder aftrek van het fiscaal gestort kapitaal. Hoe hoger het fiscaal gestort kapitaal hoe beperkter met andere woorden de berekeningsgrondslag voor de liquidatieheffing. Het tarief van de liquidatieheffing bedraagt op vandaag 10%; met ingang van 1 oktober 2014 stijgt het tarief evenwel naar 25%. Indien de aandeelhouder een vennootschap is, dan is er in de praktijk vaak vrijstelling. Artikel 537 WIB 92 voorziet voor vennootschappen (zeer) tijdelijk in de mogelijkheid belaste reserves - die door de algemene vergadering goedgekeurd werden uiterlijk eind maart 2013 – om te zetten in fiscaal gestort kapitaal; bij die gelegenheid dient onmiddellijk roerende voorheffing tegen een tarief van 10% te worden betaald op de omgezette reserves. Een kapitaalvermindering mag evenwel ten vroegste in het 5e jaar volgend op de interne liquidatie plaatsvinden, zoniet gaat het voordeel (progressief) verloren. De uiteindelijke doelstelling van deze operatie is met andere woorden het anticiperen op de verhoogde liquidatieheffing vanaf 1 oktober 2014. Op het eerste gezicht biedt deze maatregel mogelijkheden voor alle vennootschappen met belaste reserves, maar toch biedt het nut in ieder geval de opportuniteit, los van de technische kant van zaken, individueel te benaderen. Een eerste aandachtspunt is het feit dat de vennootschap met een onmiddellijke cash-out geconfronteerd wordt ten belope van 10% van haar belaste reserves. Indien de vennootschap en op vandaag een mooi rendement behaalt op haar eigen vermogen en niet binnen al te korte termijn zal worden geliquideerd of een kapitaalvermindering voor ogen heeft, dan moet de vraag gesteld worden of de belastingbesparing van 15% op de liquidatieheffing op lange termijn wel opweegt tegen de onmiddellijke cash out en het onmiddellijk verlies aan rendement daarop. Dit vergt een individuele benadering. In de praktijk is het nuttig in dergelijke gevallen overigens ook na te denken over de verdere uitbouw van een holdingstructuur als alternatief, inzonderheid door het onderbrengen van de thans privaat aangehouden aandelen in een holding. De aandelen kunnen in de holding worden ingebracht aan hun werkelijke waarde, hetgeen betekent dat niet alleen rekening wordt gehouden met de substantiële waarde van de vennootschap maar ook met eventuele latente meerwaarden en/of dat een waarde aan de goodwill wordt vastgekoppeld. Naar aanleiding van de inbreng van de aandelen in de holding wordt voor de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen, fiscaal volstort kapitaal gevormd in de holdingvennootschap. Hiermee wordt de in het begin van het artikel beoogde doelstelling - anticiperen op een liquidatieheffing en de verhoging van het toepasselijk tarief - eveneens bereikt; maar er is meer, ook de winsten van 2012 / 2013 alsmede latente meerwaarden en eventueel goodwill worden vastgeklikt in het fiscaal gestort kapitaal waardoor er geoptimaliseerd wordt op vlak van liquidatieheffing; immers, de exploitatievennootschap kan op termijn vereffend worden en doordat de aandeelhouder de holdingvennootschap is, is er vrijstelling van liquidatieheffing; in een latere fase zou ook de holding kunnen worden vereffend naar de private aandeelhouders toe, maar door het gevormd fiscaal gestort kapitaal zal de berekeningsgrondslag voor de liquidatieheffing beperkt(er) zijn. Een holdingstructuur heeft daarbovenop nog andere opportuniteiten; de holdingvennootschap kan worden uitgebouwd tot investeringsvehikel en/of tot familiaal controlevehikel. Een tweede aandachtspunt is dat de omzetting van belaste reserves in kapitaal – en daardoor de vorming van een groot kapitaal - in bepaalde vennootschappen weinig economische meerwaarde biedt, wel integendeel. Het heeft weinig nut dat vennootschappen van bv. vrij beroepers een aanzienlijk kapitaal hebben. Vanuit deze vaststelling groeit de praktijk om deze vennootschappen in bepaalde gevallen belast partieel te splitsen door oprichting van een zustervennootschap met inbreng van de beleggingen uit de bestaande vennootschap. De zustervennootschap wordt uitgebouwd als een patrimoniumvennootschap. Door de partiële splitsing belast te laten verlopen (hetgeen kan door de splitsing niet onder de vennootschapsrechtelijke definitie van partiële splitsing te laten vallen) is er ook sprake van een discontinue splitsing, zowel op boekhoudkundig als op fiscaal vlak. Dit betekent enerzijds dat er op de afgesplitste reserves 10% liquidatieheffing verschuldigd is, anderzijds dat in de patrimoniumvennootschap ten belope van de ingebrachte waarde fiscaal gestort kapitaal wordt gevormd. Bijkomend voordeel van dit alternatief is dat meer dan alleen maar uiterlijk op 31 maart 2013 door de algemene vergadering goedgekeurde reserves kunnen worden vastgeklikt; de reserves kunnen worden vastgeklikt zoals deze bestaan op het ogenblik van de partiële splitsing. De interne liquidatie kan in bepaalde gevallen ongetwijfeld nut hebben zo een liquidatie binnen een aantal jaar in de pipeline zat en de vennootschap over overtollige liquide middelen beschikt. In bedrijven going concern is dat wellicht veel minder het geval en kan er best ook worden nagedacht over alternatieven voor het verzekeren van de fiscale toekomst. Bepaalde van die alternatieven hebben immers veel verstrekkender positieve fiscale en andere gevolgen dan de systematiek van de interne liquidatie.

Voir plus!

Change of control-clausules in zakelijke contracten - bezint eer je begint

08/07/2013 - Bram Stragier

In commerciële overeenkomsten zoals financieringsovereenkomsten en joint ventures, en in langetermijncontracten van onder meer handelshuur, concessie- of distributieovereenkomsten, worden vaak zgn. controlewijzigingsclausules of change of control-clausules opgenomen. Dit zijn bedingen die aan de begunstigde bepaalde rechten toekennen wanneer de controle over een bepaalde vennootschap wijzigt. Zij vervullen in de regel één van volgende twee functies: ofwel zijn zij geconcipieerd als beschermingsconstructie tegen vijandige overnames - waarop we hier niet ingaan - ofwel beogen zij te verzekeren dat één of meer specifieke personen voor de duur van een commerciële overeenkomst de feitelijke zeggenschap over een contractspartij-vennootschap behouden. Ze geven doorgaans aan de begunstigde het recht om contractuele voorwaarden van een overeenkomst te wijzigen of om het contract zelfs eenzijdig op te zeggen, wanneer iemand anders het roer zou overnemen bij de medecontractant. Voor de interpretatie van dergelijke clausules is de draagwijdte van het begrip controle uiteraard van belang. Controle wordt in het Wetboek van Vennootschappen omschreven als de bevoegdheid om in rechte of in feite een beslissende invloed uit te oefenen enerzijds op de aanstelling van de meerderheid van de zaakvoerders of bestuurders, of anderzijds op de oriëntatie van het beleid. Tenzij de overeenkomst het begrip ‘controle’ anders invult, zal deze algemene definitie gelden. Zo werkt een controlewijziging bij een moedervennootschap door op het niveau van de dochter die een controlewijzigingsclausule heeft onderschreven. Partijen kunnen het begrip nog ruimer invullen door bij voorbeeld ook de overdracht van een minderheidsparticipatie als ‘controlewijziging’ te kwalificeren. Het tweede sleutelbegrip dat bijzondere aandacht vergt, is de wijziging van controle. Een brede waaier van verrichtingen komt hiervoor in aanmerking, zoals o.m. fusie of splitsing, kapitaalverhoging, beursnotering en IPO’s waarbij aandelen openbaar worden uitgegeven, etc. Ook aandeelhoudersovereenkomsten of statutenwijzigingen kunnen een controlewijziging met zich meebrengen, bij voorbeeld wanneer categorieën van aandelen worden gecreëerd en daardoor de beslissende invloed om de meerderheid van het bestuur te benoemen verandert. De in de praktijk meest voorkomende vorm van controlewijziging blijft uiteraard de gehele of gedeeltelijke overdracht van aandelen. Opdat controlewijzigingsclausules aangegaan door een NV of Comm.VA rechtsgeldig zouden zijn, dienen strikte voorwaarden te worden nageleefd. De wetgever houdt bij deze vennootschapsvormen immers steeds de principiële, vrije overdraagbaarheid van aandelen voor ogen. Zo moeten controlewijzigingsclausules volgens artikel 556 W. Venn. goedgekeurd worden door de algemene vergadering. Het goedkeuringsbesluit moet voorts neergelegd worden ter griffie en gepubliceerd worden vóór het tijdstip waarop de vennootschap de mededeling zou ontvangen van de FSMA dat een openbaar overnamebod op haar aandelen uitgebracht is. Omtrent deze vereisten heerst evenwel wat onenigheid in de rechtsleer. Hoewel de wettekst dit onderscheid niet maakt, lijkt de meerderheidsopvatting om pragmatische redenen aan te nemen dat de voorwaarde van goedkeuring door de algemene vergadering enkel geldt als de controlewijzigingsclausule een beschermingsconstructie is tegen (vijandige) overnames. Ook de verplichting om het besluit neer te leggen en te publiceren zou enkel bestaan in het kader van een openbaar overnamebod, wat dan wel weer uit de wettekst voortvloeit. Volgens deze meerderheidsopvatting kan een NV of een Comm.VA die geconfronteerd wordt een controlewijzigingsclausule in een commerciële overeenkomst daaraan niet ontsnappen door zich te beroepen op de niet-naleving van de hoger omschreven voorwaarden van artikel 556 W. Venn. Wanneer men echter de begunstigde is van een dergelijke clausule en men geen enkel risico wil lopen, lijkt het aangewezen om minstens de eerste geldigheidsvoorwaarde van artikel 556 W. Venn. na te leven, en dus één en ander te laten valideren door de algemene vergadering van de medecontractant. Dit geldt des te meer in joint ventures waar dergelijke clausules cruciaal kunnen zijn. Voor niet-publieke vennootschappen zal de tweede geldigheidsvoorwaarde nooit aan de orde zijn. Voormelde regeling is niet van toepassing op de BVBA, CVBA en de andere vennootschapsvormen. Voor dergelijke vennootschappen moeten controlewijzigingsclausules enkel voldoen aan de algemene geldigheidsvoorwaarden voor iedere overeenkomst. Controlewijzigingsclausules in commerciële overeenkomsten verzekeren de betrokkenheid van bepaalde fysieke personen bij de uitvoering van overeenkomsten. Wanneer men de begunstigde is van een dergelijke clausule en men elk risico op nietigverklaring wil vermijden, houdt men bij een Comm.VA best de principiële geldigheidsvoorwaarden van artikel 556 W. Venn. voor ogen te weten de goedkeuring door de algemene vergadering. Het is ook zaak om controlewijzigingsclausules niet lichtzinnig te onderschrijven, aangezien zij ingeval van een controlewijziging aanleiding kunnen geven tot het verliezen of het stopzetten van belangrijke contracten of kredieten; zij kunnen aldus de waarde van de vennootschap drukken.

Voir plus!

Transfer pricing: fiscaal aanvaardbare prijszetting bij intracompany transacties ...

27/03/2013 - Stijn Lamote e.a.

Transfer pricing is en blijft een hot topic, zowel op nationaal niveau als op internationaal niveau! De prijszetting bij transacties tussen verbonden ondernemingen vergt immers steeds een bijzondere oefening. Vaak is deze prijszetting ingegeven met oog op fiscale optimalisatie. Hierbij dient evenwel steeds rekening te worden gehouden met enkele belangrijke fiscale knipperlichten. Een specifieke TP-studie kan in dit verband zowel fiscale onderbouw als fiscale optimalisatie verlenen!

begrip “verbonden ondernemingen”

Voor het begrip verbonden ondernemingen kan in een Belgische context worden verwezen naar de gemeenrechtelijke definitie van artikel 11 van het Wetboek van Vennootschappen. Onder “met een vennootschap verbonden vennootschappen” wordt er verstaan:

  1. de vennootschappen waarover zij een controlebevoegdheid uitoefent;
  2. de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen;
  3. de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt;
  4. de andere vennootschappen die, bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan van de vennootschappen bedoeld in 1), 2) en 3).

Deze definitie sluit veelal aan bij deze weerhouden op internationaal niveau in de diverse dubbelbelastingverdragen alsook in het OESO Modelverdrag.

Tussen verbonden ondernemingen kunnen zich, net zoals tussen niet-verbonden ondernemingen, tal van transacties voordoen zoals:

• de overdracht van materiële of immateriële vaste activa of een gebruiksrecht daarop (bvb. licentie op octrooi, …);

• het verstrekken van diensten (bvb. management, distributie, …);

• financiële transacties (bvb. leningen, waarborgen, …).

fiscale optimalisatie

Zoals hierboven reeds gesteld vergt de prijszetting bij transacties tussen verbonden ondernemingen een bijzondere oefening. Bij transacties tussen verbonden ondernemingen wordt, in tegenstelling tot bij transacties tussen niet-verbonden ondernemingen, de prijszetting immers niet rechtstreeks beïnvloed door vrije marktmechanismen.

Dit laat ruimte voor fiscale optimalisatie. In een binnenlandse context maken winstverschuivingen tussen verbonden ondernemingen het inzonderheid mogelijk een en ander fiscaal te optimaliseren voor wat betreft de aanwending van tax assets binnen eenzelfde groep (bij gebreke aan fiscale consolidatie in het Belgisch fiscaal recht). In een internationale context maken winstverschuivingen tussen verbonden ondernemingen het mogelijk winst te maximaliseren in landen met lage(re) belastingtarieven of een bijzonder belastingregime.

let wel, fiscale knipperlichten

Deze ruimte voor fiscale optimalisatie is de beleidsmakers en regelgevers niet ontgaan. Zowel op internationaal als op nationaal vlak wordt enige rem gezet op fiscale optimalisatie door winstverschuivingen binnen eenzelfde groep van vennootschappen.

(i) internationaal recht

In het internationaal recht voorzien de meeste dubbelbelastingverdragen in een specifieke bepaling om fiscaal geïnspireerde winstverschuivingen te kunnen corrigeren. Deze bepalingen zijn in de meeste gevallen gebaseerd op artikel 9 van het OESO Modelverdrag.

Artikel 9.1. van het OESO Modelverdrag bepaalt inzonderheid dat indien tussen verbonden ondernemingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen niet-verbonden ondernemingen, de winst die één van deze ondernemingen zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, mag worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig mag worden belast.

In een internationale context kan dergelijke winstaanpassing in het ene land leiden tot een dubbele belasting indien het andere land geen correlatieve winstaanpassing doorvoert. Artikel 9.2. van het OESO Modelverdrag voorziet ter zake dat de contracterende staten verplicht zijn tot een correlatieve winstaanpassing overeenkomstig het “arm’s length principe” (zie hierna). De verplichting tot een correlatieve winstaanpassing is echter niet in alle dubbelbelastingverdragen opgenomen in welk geval beroep dient te worden gedaan op de procedure van onderling overleg voorzien in het desbetreffende dubbelbelastingverdrag en/of desgevallend (in een Europese context) op het Europees Arbitragevedrag.

(ii) Belgisch recht

In het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen werd artikel 9 van het OESO Model Verdrag ingeschreven in artikel 185, §2 voor wat betreft transacties tussen multinationale ondernemingen.

Artikel 185, §2, a) voorziet inzonderheid, overeenkomstig artikel 9.1. van het OESO Model Verdrag, in de mogelijkheid de winst te corrigeren overeenkomstig het arm’s length principe. Artikel 185, §2, b) van het Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet overeenkomstig artikel 9.2. van het OESO Modelverdrag in de verplichting tot een “passende herziening” van de winst bij winstcorrectie; op die manier wordt beoogd dubbele belasting te vermijden.

Het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet voorts in diverse fiscale bepalingen die paal en perk stellen aan een ongebreidelde fiscale optimalisatie door winstverschuivingen, en dit zowel voor transacties tussen multinationale verbonden ondernemingen als voor transacties tussen Belgische verbonden ondernemingen.

Zo vormt het fiscaal regime inzake abnormale of goedgunstige voordelen alsook de aftrekbaarheid van beroepskosten ter zake een belangrijk aandachtspunt. In dit verband verwijzen we naar de artikelen 26 (abnormale of goedgunstige voordelen), 79 en 207 2e lid (aftrekverbod op abnormale of goedgunstige voordelen), 49 en 53, 10° (aftrekbaarheid beroepskosten), 54 (aftrekbaarheid intresten, vergoedingen voor diensten en prestaties en royalties) en 55 en 56 (aftrekbaarheid intresten) van het Wetboek van Inkomstenbelastingen.

juiste prijs = marktconforme prijs (rekening houdend met de specificiteit van de verrichting)

Uit bovenstaande blijkt de prijszetting bij verrichtingen tussen verbonden ondernemingen fiscaal gezien cruciaal. Het maakt of kraakt een eventuele fiscale optimalisatie door winstverschuivingen!

Algemeen gesteld dient de prijs in concreto te beantwoorden aan een marktconforme prijs. Hiertoe wordt het “arm’s length principe” gehanteerd: de verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen dienen te worden bepaald alsof de ondernemingen niet verbonden zijn, zonder daarbij evenwel abstractie te maken van alle andere aspecten van de transactie.

Belangrijk hierbij is dat bij de prijszetting rekening moet worden gehouden met de specifieke voorwaarden en modaliteiten van de transactie; het impact van deze specifieke voorwaarden en modaliteiten op de prijszetting moet echter overeenstemmen met hetgeen geldt tussen niet-verbonden ondernemingen. Daartoe is het van belang de door elke partij uitgeoefende functies in kaart te brengen alsook de door elke partij gedragen risico’s.

De specifieke voorwaarden en modaliteiten van een verrichting kunnen echter de prijszetting en dus het fiscaal impact (en de eventuele beoogde fiscale optimalisatie) van de transactie belangrijk beïnvloeden! Bijvoorbeeld: hoe groter het risico een onderneming draagt in een welbepaalde transactie, hoe hoger de prijs die zij daarvoor kan aanrekenen.

Vast staat dat de verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen steeds vaker worden gecontroleerd door de belastingadministratie en dat de belastingadministratie ter zake een steeds uitgebreidere expertise heeft. Zo verscheen in Fiscale Actualiteit onlangs het bericht van een sterke toename van transfer pricing-controles voor zowel multinationale ondernemingen als KMO’s (zie: NATANELOV, A. en VAN DEN BRANDEN, L., “Sterke toename van transfer pricing-controles”, Fisc. Act. 2013, nr. 4, 6-7).

TP-studie

Gezien het belangrijk fiscaal impact komt het (desgevallend) aangewezen voor de prijszetting tussen verbonden ondernemingen overeenkomstig het arm’s length principe te onderbouwen en vast te klikken in een TP-studie. Op die manier kan men anticiperen op een eventuele fiscale controle.

Een TP-studie kan bovendien worden vastgeklikt in een voor de belastingadministratie bindende ruling. Deze rulings worden weliswaar naar gelang de aard van de transactie vaak beperkt in de tijd.

In een TP-studie worden de verbonden ondernemingen alsook de transactie vooreerst op nauwkeurige wijze in kaart gebracht. Cruciaal hierbij is, zoals hoger aangegeven, de analyse inzake de uitgeoefende functies en gedragen risico’s door elk van de partijen. Ook alle andere factoren die een vergelijkbaarheid met niet-verbonden ondernemingen zouden kunnen beïnvloeden worden er in kaart gebracht.

Met behulp van deze analyse worden een of meerdere toepasselijke TP-methodes bepaald. De TP-richtlijnen reiken hiertoe verschillende methodes aan: de Comparable Uncontrolled Price Method (intern of extern), de Resale Price Method, de Cost Plus Method, de Transactional Net Margin Method en de Profit Split Method.

De keuze voor een bepaalde TP-methode is onder meer afhankelijk van de aard van de transactie (en inzonderheid het voorhanden zijn van vergelijkbare gegevens voor die welbepaalde transactie). Zo kan voor financiële transacties de CUP-methode worden aangewend waar dat voor het verstrekken van diensten of produceren van goederen minder of niet vanzelfsprekend is.

Vervolgens dient de kwestieuze transactie (of haar onderdelen) rekening houdend met de gekozen TP-methode te worden vergeleken met vergelijkbare transacties in vergelijkbare omstandigheden tussen niet-verbonden ondernemingen. Het knelpunt hierbij is het vinden van vergelijkbare transacties in vergelijkbare omstandigheden.

Op die manier kan men op onderbouwde wijze een marktconforme prijs voor een transactie tussen verbonden ondernemingen vastklikken.

Belangrijk hierbij is dat de TP-studie voldoende wordt gedocumenteerd. In dit verband komt het ons aangewezen voor de documentatie te aligneren op de voorschriften van het EU Joint Transfer Pricing Forum, met name de EU Transfer Pricing Documentation (TPD). Deze voorschriften zijn er immers op gericht te voldoen aan de diverse nationale documentatieverplichtingen binnen Europa. Tevens wordt in dit verband best rekening gehouden met de administratieve circulaires van 28 juni 1999 en 14 november 2006.

Uit bovenstaande blijkt dat een TP-studie op maat een bijzondere toegevoegde waarde kan bieden om binnen de toegelaten grenzen een en ander fiscaal te optimaliseren. In volgende bijdragen voor Taxforius werken we ter illustratie graag enkele concrete toepassingen uit.