Deze website gebruikt verschillende soorten cookies. U kunt meer informatie over het gebruik van cookies vinden in onze cookie policy. U kunt op elk tijdstip de cookie-instellingen aanpassen via uw browser instellingen. Door verder gebruik te maken van deze website, verklaart u zich akkoord met deze cookie policy.

Accepteer

Inschrijven nieuwsbrief

Geef hieronder uw emailadres op en ontvang onze nieuwsbrieven automatisch in uw mailbox!

Inschrijven nieuwsbrief

Nieuwsbrieven

#7 Lancering Lamote Stragier Advocaten

17/04/2018 - Bram Stragier, Stijn Lamote

Stijn Lamote en Bram Stragier starten met het nichekantoor Lamote Stragier Advocaten. Hun team van advocaten is gespecialiseerd in fiscaal recht, ondernemingsrecht en overnames. Beiden hebben een ruime ervaring in hun materies, werken al jaren samen en hebben een uitstekende reputatie opgebouwd. We nodigen u graag uit om kennis te maken met hun visie, team en specialisaties op lamotestragier.be. Het nieuwe kantoor is gevestigd aan de Pottelberg te Kortrijk, Engelse Wandeling 2K, 14V. U kan ze telefonisch bereiken via 056 897 601.

Lees meer!

Modernisering Insolventierecht: preview van de krijtlijnen

16/04/2018 - Bram Stragier

Op 21 april 2017 werd het ontwerp van wet tot modernisering van het insolventierecht ingediend. Het ontwerp is voluit getiteld “Wetsontwerp houdende invoering van het Boek XX ‘Insolventie van ondernemingen’, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek Economisch recht”. Het ontwerp dient nog te worden goedgekeurd door het federaal parlement maar de inwerkingtreding is voorzien tegen uiterlijk 1 september 2017. Wij bezorgen u hierbij alvast de krijtlijnen van de voorgestelde wetswijzigingen. Uitbreiding van het faillissement Op vandaag is het faillissement voorbehouden voor handelaars in de juridische betekenis van het woord. Dit wordt uitgebreid naar alle ondernemingen en dus ook vrije beroepen, landbouwers en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm. Op die manier wordt het toepassingsgebied ook gelijkgesteld met de Wet Continuïteit Ondernemingen. Elektronisch insolventiedossier Het insolventiedossier wordt geïnformatiseerd door de oprichting van het Centraal Register Solvabiliteit. Dit elektronisch dossier wordt beheerd door de orde van advocaten en zal toegankelijk zijn voor alle belanghebbenden (rechtbank, curator, schuldeisers en hun advocaten), mits betaling van een retributie. Schuldeisers zullen voortaan hun aangifte van schuldvordering kunnen bezorgen aan de curator in plaats van ter griffie en dit op elektronische wijze. Deze digitalisering dient niet alleen de administratieve lasten te verminderen maar tevens een betere opvolging van ondernemingen in moeilijkheden mogelijk te maken. Het Centraal Register Insolvabiliteit ging al op 1 april 2017 van start. Stimuleren minnelijk akkoord In het kader van de Wet Continuïteit Ondernemingen is het nu reeds mogelijk om een minnelijk akkoord te sluiten met een schuldeiser buiten een procedure gerechtelijke reorganisatie. Die mogelijkheid zal worden verstrekt door het akkoord te laten homologeren door de rechtbank. Op die manier zou dit een uitvoerbare titel opleveren, die in rechte kan worden afgedwongen in geval het akkoord niet vrijwillig wordt uitgevoerd. Fresh start De gefailleerde krijgt de mogelijkheid om lopende de faillissementsprocedure een nieuwe onderneming op te starten zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten. De schulden die niet kunnen worden terugbetaald in het faillissement kunnen worden kwijtgescholden en de opbrengst van de nieuwe activiteit zou buiten de boedel vallen. Achterliggende idee is om ondernemerschap aan te moedigen en een nieuwe start mogelijk te maken. Stil faillissement De mogelijkheid van een stil faillissement wordt ingevoerd. Een faillissement gaat in principe altijd gepaard met grote publiciteit. Dit heeft evenwel vaak een negatieve invloed op de waarde van de onderneming en de resterende activa, en is dus in het nadeel van zowel de gefailleerde als de schuldeiser. Nu zal er een precurator kunnen worden aangesteld die discreet overgaat tot de verkoop van de nog gezonde onderdelen aan meer marktconforme prijzen. Op die manier zou het finaal faillissement voorbereid worden. Wrongful trading Er zou een geheel van regels worden opgenomen inzake de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen ingeval van wrongful trading, het ten onrechte verderzetten van een onderneming. Bedoeling is ondernemingen aan te zetten om zo snel mogelijk in te grijpen en niet pas wanneer dit onvermijdelijk is geworden. Juridisch technische verbeteringen Naast de inhoudelijke en praktische vernieuwingen, beoogt het ontwerp ook een coherente wetgeving, die de bestaande juridische onzekerheden wegwerkt. Zo zullen de nieuwe regels worden opgenomen in het Wetboek Economisch Recht als boek XX. Een aantal onduidelijkheden in de rechtspraak inzake faillissement en gerechtelijke reorganisatie worden uitgeklaard. De nieuwe regels inzake internationale insolventieprocedures op basis van de Europese Verordening 015/848 worden geïntegreerd. Gerechtelijke ontbinding van vennootschappen Daarnaast werd op 21 april 2017 tevens een wetsvoorstel ingediend inzake de gerechtelijke ontbinding van vennootschappen, dat reeds werd goedgekeurd in commissie. Op vandaag kunnen ‘slapende vennootschappen’, die reeds drie jaar geen jaarrekening hebben neergelegd gerechtelijk worden ontbonden. Dit zou voortaan al mogelijk worden nadat men één jaarrekening niet tijdig heeft neergelegd. De bestaande mogelijkheid voor regularisatie blijft wel behouden. Het laat zich evenwel raden dat dit de druk nog zal verhogen in vennootschappen waar zich een blokkering voordoet. De mogelijkheid tot gerechtelijke ontbinding zou ook worden uitgebreid naar o.m. vennootschappen waarvan de bestuurders niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden. Bovendien zou de procedure worden versoepeld aangezien de verwijzing naar de feitenrechter voortaan ambtshalve kan gebeuren door de kamers van handelsonderzoek. Daarnaast wordt een dwingende verplichting vooropgesteld voor de bestuurders om mee te werken met de gerechtelijk vereffenaar. Wordt hieraan geen gevolg gegeven, dan kan zelfs een beroepsverbod worden opgelegd. Het nieuwe insolventierecht zal een aantal interessante nieuwe mogelijkheden bieden voor zowel de schuldenaar in moeilijkheden als voor de schuldeisers. De ervaring leert dat in beide gevallen best zo spoedig mogelijk wordt gereageerd om optimaal van deze mogelijkheden gebruik te maken. Daarnaast wordt het nog belangrijker om de jaarrekening binnen de wettelijke termijnen neer te leggen.

Lees meer!

Modernisering ondernemingsrecht – exit concept ‘handelaar’

16/04/2018 - Bram Stragier

Het toepassingsgebied van het ondernemingsrecht wordt binnenkort op ingrijpende wijze uitgebreid. Waar dit klassiek voorbehouden was voor ‘handelaars’, zal straks de ruime notie ‘onderneming’ gehanteerd worden. Als ‘onderneming’ kwalificeren dan met name: iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een economische activiteit uitoefent; iedere rechtspersoon; iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (met winstuitkeringsoogmerk). Dit houdt concreet in dat het ondernemingsrecht ook van toepassing wordt op onder meer vrije beroepers, natuurlijke personen die zaakvoerder of bestuurder zijn in een vennootschap, landbouwers, VZW’s, burgerlijke vennootschappen met handelsvorm en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. In onze nieuwsbrief d.d. 28 april 2017 wezen wij reeds op het voorontwerp van wet tot modernisering van het insolventierecht, waarbij het toepassingsgebied in diezelfde zin wordt uitgebreid voor het faillissement en de procedure gerechtelijke reorganisatie (zie artikel Modernisering van het insolventierecht: preview van de krijtlijnen). Inmiddels werd dit voorontwerp goedgekeurd als wet op 11 augustus 2017. Er is voorzien dat deze in werking treedt op 1 mei 2018. Vanaf dan zullen alle ‘ondernemingen’ een procedure WCO kunnen aanvragen of in voorkomend geval failliet kunnen verklaard worden. Deze lijn wordt nu doorgetrokken voor het overige handelsrecht, dat voortaan consequent ondernemingsrecht heet en in principe op alle ondernemingen van toepassing zal zijn. Het voorontwerp van wet hiertoe werd goedgekeurd op de ministerraad d.d. 20 juli jl. De definitieve versie moet nog gestemd worden door het parlement. Hierbij alvast de krachtlijnen: De bepalingen uit het klassiek Wetboek van Koophandel worden maximaal geïntegreerd in het Wetboek van Economisch Recht; De overige bepalingen van het Wetboek van Koophandel zouden ook uitgebreid worden naar ondernemingen. Dit zou onder meer een forse uitbreiding betekenen van het vrije bewijs in handelszaken (artikel 25 W.Kh., met onder meer het vermoeden van aanvaarding van niet-betwiste facturen). De impact hiervan mag niet onderschat worden, want dit heeft gevolgen voor zowat elke betwisting; Voor een aantal specifieke onderdelen van het ondernemingsrecht geldt een aangepast toepassingsgebied. Dit is onder meer het geval voor de regels inzake de inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen. Zo kan een natuurlijke persoon als zaakvoerder van een vennootschap kwalificeren als onderneming maar zou hij niet gehouden zijn hiervoor een inschrijving te hebben. Voor de toepassing van het Boek III Wetboek Economisch Recht inzake de boekhouding van de ondernemingen geldt de definitie van ‘boekhoudplichtige onderneming’; De rechtbank van koophandel wordt omgeturnd naar de ondernemingsrechtbank, bevoegd voor onder meer alle betwistingen tussen ondernemingen. Er is voorzien dat de nieuwe wet in werking zou treden op 1 september 2018. Wij houden u vanzelfsprekend stipt op de hoogte. De modernisering van het ondernemingsrecht stoomt onverminderd verder. Het concept ‘handelaar’ verliest aan juridisch belang en wordt geabsorbeerd door het uniforme en ruime concept ‘onderneming’. Het belang voor de rechtspraktijk ligt voor de hand, nu deze wijziging niet alleen de klassieke wetboeken herschikt, maar ook ingrijpt op onder meer het bewijsrecht en de rechterlijke bevoegdheid.

Lees meer!

#6 Overnames van familiebedrijven – valuedrivers

16/04/2018 - Stijn Lamote

Een optimale juridische voorbereiding van een overname alsmede een op maat gesneden overnamecontract zijn dé sleutels voor een succesvolle overname. Bij wijze van voorbeeld vertrekkende vanuit het perspectief van de verkoper, zetten we hierna enkele krijtlijnen (niet limitatief) uiteen die zijn/haar belang kunnen dienen; een beoordeling in het belang van de koper zal doorgaans het spiegelbeeld vormen van het onderstaande. Juridische voorbereiding – het kaderen van het te verkopen bedrijf De definitie van het te verkopen familiebedrijf is cruciaal. Vaak bevinden zich in het familiebedrijf diverse bestanddelen die een verkoop bemoeilijken, we denken aan door de familie privaat gebruikt vastgoed of beleggingsvastgoed. Soms bevinden zich in het bedrijf ook nevenactiviteiten die een mogelijke koper niet interesseren. In die zin is het van belang, vooraleer het familiebedrijf als verkoopbaar op de markt komt, het bedrijf verkoopsklaar te maken en van alle ballast te ontdoen. Een transparant verkoopsklaar familiebedrijf plaatst je een aantal stappen vooruit in het negotiatieproces en vermijdt dat je omwille van historische complexiteiten als verkoper toegevingen moet doen, bv. op de prijs. De juridische technieken om een vennootschap bedrijfsklaar te zetten zijn ruim. Er kan gebruikt worden van een belastingvrije (partiële) splitsing om de vennootschappen uit te dunnen tot de juiste scope. Afhankelijk van de feitelijke, juridische en fiscale context kan er ook gewerkt worden met overdracht van bedrijfsactiva (individueel of als bedrijfstak). Dit valt telkens geval per geval te beoordelen. Soms is het zelfs aangewezen om het bedrijfsvastgoed van de exploitatie af te splitsen zodat apart zowel het bedrijfsvastgoed als de exploitatie op de markt kunnen worden geplaatst. Dit verlaagt de instap voor een bepaalde categorie kopers, en biedt de mogelijkheid het bedrijfsvastgoed te behouden en/of het bedrijfsvastgoed slechts in een tweede fase te verkopen dan wel het bedrijfsvastgoed aan een andere investeerder te verkopen. In het geval een sterke partner het bedrijf overneemt zullen zij in hun prijszetting in bepaalde gevallen vaak weinig waarde hechten aan het bedrijfsvastgoed, zodat het naar prijszetting toe in bepaalde gevallen weinig impact heeft als er al dan niet een bedrijfsvastgoed in de exploitatievennootschap zit. De boodschap is vooral deze (herstructurerings)beweging in te zetten vooraleer het verkoopproces op te starten. Het overnamecontract Een overnamecontract bevat veel meer dan alleen maar een prijs ontvangen door de verkoper en de bevestiging van de overdracht van de aandelen aan de koper. Inzake prijs wordt er soms naast een vast gedeelte van de prijs ook een variabele prijs (earn out) overeengekomen waarbij de verkoper een bijkomende prijs kan ontvangen bij het bereiken van bepaalde milestones. Dit veronderstelt – naast een duidelijk geformuleerde milestone - dat de verkoper zelf (nog tijdelijk) actief blijft in de targetvennootschap. De verkoper dient zich in dit geval bijvoorbeeld zoveel mogelijk te beschermen tegen een vervroegde beëindiging van de samenwerking waardoor de milestone niet bereikt wordt; voor dat geval kan worden gestipuleerd dat hij/zij de earn-out sowieso toch (gedeeltelijk) bekomt, tenzij de stopzetting van de samenwerking teruggaat op specifieke feiten. De verkoper kan ook stipuleren dat de earn out ook meteen verschuldigd wordt bij een doorverkoop door de koper, al dan niet beperkt tot de door de koper daarbij gerealiseerde meerwaarde, … Een afzonderlijke issue, bij het verder (tijdelijk) blijven functioneren van de verkoper, is een samenwerkingsovereenkomst. De vergoeding, de targets en de modaliteiten van beëindiging zijn cruciaal vast te leggen. Indien er gewerkt wordt met een (gedeeltelijke) uitgestelde betaling, wat voor de verkoper niet de meest optimale situatie is, dan kan de verkoper best een stevige (risico)interestvoet eisen. Daarenboven bekomt hij ook best een betalingsgarantie (bv onder de vorm van een bankgarantie) en wordt de afspraak gemaakt dat in bepaalde gevallen de uitstaande prijs meteen betaalbaar wordt (bv bij doorverkoop van aandelen, bv bij het aangaan door de verkochte vennootschap van nieuwe financieringen, …). Vaak zal de koper in het overnamecontract voorzien dat problemen die het verleden van de vennootschap betreffen – dit wil zeggen problematieken die dateren van vóór de datum van effectieve overdracht van de aandelen – alsnog in bepaalde mate ten laste moeten komen van de verkoper. Dit kan bv gaan over een historisch fiscaal probleem of milieuprobleem, een plots opduikende onbetaalde leverancier, een openstaande klant uit het verleden die onbetaald blijft of een schadegeval onder de vorm van een gebrekkige levering uit het verleden, … De koper zal vragen dat bepaalde zaken door de verkoper met betrekking tot de vennootschap worden (1) verklaard en gewaarborgd (bv dat alle leveranciers zijn betaald, dat alle vorderingen op klanten inbaar zijn, …) en dat (2), als bepaalde verklaringen en waarborgen niet correct blijken, de verkoper de schade alsnog voor zijn rekening neemt onder de vorm van een aan de koper terug te betalen deel van de aandelenprijs. Op beide punten dient de verkoper zich het leven zo makkelijk mogelijk maken door de clausules in dit verband zo goed mogelijk te negotiëren. Inzake de te verlenen verklaringen en waarborgen is het meest optimale contract voor de verkoper als volgt geschreven: er wordt door de verkoper niets verklaard met betrekking tot de situatie na de overdracht (bv inzake te verwachten omzetcijfers) er zijn voor het overige zo weinig mogelijk verklaringen en waarborgen gegeven door de verkoper; als er geen verklaringen en waarborgen zijn wordt de koper immers geacht de aandelen te kopen in de staat waarin ze zich bevinden met alle voor- en nadelen en kan hij de verkoper hieromtrent niet meer aanspreken enkel specifieke en slechts in beperkte mate algemene verklaringen en waarborgen worden door de verkoper gegeven bevestigen dat de verklaringen en waarborgen van de verkoper in bepaalde gevallen niet gelden (zogenaamde disclosure); zo kan er meer worden voorzien dat alle info die in publieke registers beschikbaar is alsmede alle info die is meegedeeld in het kader van de voorafgaande doorlichting van de verkochte vennootschap door de koper (de zogenaamde due diligence) niet onder de verklaringen en waarborgen vallen; in die zin heeft de verkoper er alle belang bij dat er een due diligence is en dat hij de koper daartoe alle nuttige info bezorgt; ook kunnen er in het kader van de negotiatie specifieke mogelijke schadegevallen uitgesloten worden van de verklaringen en waarborgen van de verkoper; … Inzake de toe te zeggen schadevergoedingen (voor het geval de koper zich dan toch zou kunnen beroepen op een verklaring/waarborg) kan de verkoper in ideale omstandigheden het volgende negotiëren: de schade kan enkel in een zo kort mogelijke periode na de overname worden geclaimd (bv 12 of 24 maanden) de schade kan enkel worden geclaimd mits de koper daartoe een formele procedure naleeft (bv aangetekende ingebrekestelling binnen de 30 dagen na kennisname van de schade) de verkoper heeft de kans om het proces voor rekening van de vennootschap te voeren om de schade te betwisten (bv indien een fiscale claim opduikt kan de verkoper optreden voor de vennootschap en deze maximaal betwisten) de schade wordt afgemeten op het impact dat het schadegeval heeft op het eigen vermogen van de vennootschap (met uitsluiting van andere schade zoals indirecte schade of gevolgschade (bv imagoschade); daarbij dient rekening te worden gehouden met de fiscale voordelen die de verkochte vennootschap bekomt door het schadegeval (bv belastingbesparing, uitkeringen door derden zoals verzekeringsuitkeringen) de schade kan per schadegeval en enkel worden geclaimd indien ze een bepaalde minimumdrempel overschrijdt de schadevergoedingen dienen in totaliteit te worden geplafonneerd op een zo laag mogelijk bedrag de verkoper dient idealiter slechts een zo beperkt mogelijke waarborg te geven … Verkopen is met andere woorden ook een proces van juridische en fiscale voorbereiding, daarnaast is verkopen ook een oefening om de transactie en de ontvangen verkoopprijs maximaal veilig te stellen.

Lees meer!

#5 Verkoop van onroerend goed – mogelijk per e-mail of niet?

16/04/2018 - Bram Stragier

Een aantal recente arresten van het Hof van Beroep te Antwerpen jaagden een schokgolf door de vastgoedsector. De verkoop van een onroerend goed per e-mail zou immers niet meer mogelijk zijn. De werkelijkheid is meer genuanceerd. Algemeen geldt dat een koopovereenkomst een consensuele overeenkomst uitmaakt, die tot stand komt van zodra er overeenstemming is tussen partijen over de essentiële elementen (prijs en voorwerp) en de substantiële elementen (bijkomende zaken die partijen in voorkomend geval essentieel achten). Dit geldt in principe ook voor de verkoop van een onroerend goed. Bijzonderheid bij transacties met onroerend goederen is echter dat de wetgever een aantal formaliteiten heeft voorgeschreven op straffe van nietigheid. Het gaat in het bijzonder om de vereiste om voorafgaandelijk aan de koop het bodemattest mee te delen (Bodemdecreet) en de verplichting om in de koopovereenkomst een aantal vermeldingen op te nemen inzake ruimtelijke ordening (Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening). Wanneer deze vereisten niet zijn voldaan, komt de overeenkomst wel tot stand maar kan de koper in principe achteraf de nietigheid van de koop ingeroepen. De beoordeling door het Hof van Beroep te Antwerpen in de ophefmakende zaken als zou er geen overeenkomst ‘tot stand komen’, valt dus te bekritiseren. Belangrijk is ook dat de nietigheden zijn opgenomen in het uitsluitend belang van de koper. De nietigheidsvordering staat derhalve niet open voor de verkoper. Het betreft bovendien een relatieve nietigheid, wat inhoudt dat deze nietigheid onder bepaalde voorwaarden ook kan worden gedekt. De vraag naar het bewijs van de koopovereenkomst per e-mail. Op vandaag is het nog zo dat het bewijs tussen partijen die geen handelaar zijn, dient te gebeuren volgens de strikte regels van artikel 1341 B.W. e.v.. In de nabije toekomst zal het soepele bewijs in handelszaken uitgebreid worden naar alle ondernemingen (zie artikel Nieuwsbrief 2017/08 Modernisering ondernemingsrecht – exit concept “handelaar” Bram Stragier & Simon Deryckere) [1]. Dit is ook hier van belang. Zo wordt het soepeler bewijsrecht immers uitgebreid naar alle vrije beroepen, waaronder de notaris. De vastgoedmakelaar combineert op vandaag al het statuut van vrije beroeper en handelaar. De strikte bewijsregels blijven wel gelden tussen particulieren. Het strikte bewijsstelsel brengt met zich dat de verkoop van een onroerend in principe moet worden bewezen op basis van een ondertekende akte in de zin van dat artikel 1341 B.W.. Een e-mail kan voldoen aan deze vereiste, indien deze een elektronische handtekening bevat in de zin van artikel 1322 B.W. Dat blijkt in de praktijk meestal niet het geval. De e-mail correspondentie kan onder voorwaarden ook kwalificeren als ‘een begin van geschreven bewijs’. Daartoe is onder meer vereist dat e-mail uitgaat van de persoon tegen wie moet worden bewezen en de beweerde rechtshandeling waarschijnlijk maakt. Dit dient vervolgens te worden aangevuld met andere elementen, zoals overeenstemmende getuigenissen en vermoedens. Dit is geen sinecure. Het Hof van beroep te Gent erkende eerder al de principiële mogelijkheid om een koop inzake onroerend goed te sluiten per sms, maar stelde dat in het voorliggende geval de betreffende koop niet afdoende bewezen voorkwam. In het meest recente arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen in deze thematiek lijkt het Hof haar eerdere rechtspraak te nuanceren en de deur open te laten voor de koop per e-mail, maar ook in die zaak werd koop niet bewezen geacht. Voor de volledigheid merken we op dat de Wet Elektronische Handel niet van toepassing is op transacties inzake onroerend goed. Het huidige artikel XII.15, §2 Wetboek Economisch Recht (WER) voorziet hiervoor immers in een uitzondering. Sommige rechtspraak steunde hierop om de koop per e-mail af te wijzen. O.i. maakte deze rechtspraak ten onrechte geen onderscheid tussen de totstandkoming en het bewijs van een overeenkomst. Deze bepalingen strekken er bovendien toe om de elektronische handel te bevorderen. Het feit dat onroerend goed hiervan werd uitgesloten, doet o.i. geen afbreuk aan de gemeenrechtelijke (bewijs)mogelijkheden. Tot slot mag ook het belang van de beschermende wetgeving ten aanzien van consumenten niet worden onderschat. In de boven vermelde rechtspraak, kwam dit niet aan bod, gelet op de hoedanigheid van partijen. Bij transacties waarbij een professionele speler een onroerend goed verkoopt aan een consument, dient evenwel rekening te worden gehouden met o.m. (i) de informatie die op die grond voorafgaandelijk moet worden meegedeeld (artikel VI.2. WER), (ii) het verbod op onrechtmatige bedingen (artikel VI.83 WER) en (iii) het verbod op oneerlijke marktpraktijken (artikel VI.92. e.v. WER). Het herroepingsrecht bij verkoop op afstand, geldt evenwel niet (Grondwettelijk Hof d.d. 17 september 2015). De koop en verkoop van onroerende goederen kan principieel tot stand komen per e-mail. Wel zijn er verschillende vormvoorschriften die op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn, en die voor de koper een adequaat arsenaal opleveren om een verkoop via email in vraag te stellen. Het arsenaal aan middelen is des te uitgebreider wanneer de koper een particulier is. De zaken liggen anders aan de zijde van de (professionele) verkoper, die in de regel een verkoop van vastgoed via email niet zal kunnen in vraag stellen.

Lees meer!

#4 De nieuwe Pandwet

16/04/2018 - Bram Stragier

De nieuwe Wet Roerende Zekerheden (ook wel ‘Pandwet’ genoemd), sinds 1 januari 2018 van kracht, omvat ingrijpende innovaties op het vlak van zekerheden op roerende goederen. Essentieel element in deze nieuwe wet is het Nationaal Pandregister. De concrete uitwerking ervan liet evenwel op zich wachten zodat de inwerkingtreding van de nieuwe wet uitgesteld werd. Op 26 september jl. werd nu toch het Koninklijk Besluit gepubliceerd dat het gebruik van het Nationaal Register regelt. Het Nationaal Pandregister is volledig digitaal. Het wordt bijgehouden door de Federale Overheidsdienst Financiën maar de registratie en de consultatie gebeuren uitsluitend door de betrokken partijen. De pandhouder is gehouden om zelf het bezitloos pand te registeren om het tegenstelbaar te maken aan derden. Bij een eigendomsvoorbehoud is het de overdrager die het voorbehoud registreert om het bestand te maken tegen onroerendmaking. De inschrijving in het register gebeurt op de eigen verantwoordelijkheid van de pandhouder. Hij dient de inschrijving te verwijderen wanneer de zekerheid teneinde komt. De betrokkene is aansprakelijk voor de invoer van onjuiste gegevens. De toegang tot het Nationaal Pandregister is in principe publiek. Het volstaat om zich vooraf te identificeren met een authentificatiemodule van de elektronische identiteitskaart. Men kan zich ook laten vertegenwoordigen door een professionele gebruiker (bv. een advocaat), die als geregistreerd gebruiker een overeenkomst sluit met de voorwaarden voor het gebruik van het Nationaal Pandregister. De gegevens die opgenomen worden in het Nationaal Pandregister vallen onder de privacywetgeving. Zij kunnen dus enkel geconsulteerd worden voor de doeleinden waarvoor ze zijn bestemd. Elk oneigenlijk gebruik, waaronder gebruik voor commerciële prospectie, is verboden. De pandgever en de koper onder eigendomsvoorbehoud kunnen ook nagaan welke personen hun gegevens hebben geconsulteerd. Zowel voor de inschrijving, wijziging, verwijdering als de consultatie is een retributie verschuldigd. Voor de loutere consultatie betaalt men een vast bedrag van 5,00 of 10,00 EUR. Hiervoor wordt een elektronisch document afgeleverd met het zoekresultaat. Voor de registraties zelf variëren de bedragen van 12,00 EUR tot 500,00 EUR naargelang het type van registratie en het bedrag van de vordering die wordt gewaarborgd door het pand of de verkoopprijs van het goed onder eigendomsvoorbehoud. Het Koninklijk Besluit van 14 september 2017 (B.S. 26 september 2017) treedt in werking op het ogenblik dat de Nieuwe Wet Zekerheden in werking treedt. De nieuwe Wet Roerende Zekerheden houdt een sterke modernisering in van ons zekerhedenrecht. Naast de inhoudelijke vernieuwingen is nu ook de concrete uitwerking van het digitaal Nationaal Register een feit. In principe staat niets nog de inwerkingtreding van de Wet op 1 januari 2018 in de weg. Het zal vanaf dan zaak zijn om inschrijvingen, verwijderingen en consultaties correct te laten verlopen, met naleving van alle wettelijke voorschriften.

Lees meer!

#1 Het nieuwe insolventierecht - de aansprakelijkheid van bestuurders wordt uitgebreid…

16/04/2018 - Bram Stragier

Bij Wet van 11 augustus werd het nieuwe insolventierecht ingevoerd. De huidige Wet op de Continuïteit van Ondernemingen en de Faillissementswet worden daarbij aangepast en samengevoegd in het Wetboek van Economisch Recht. De inwerkingtreding is voorzien op 1 mei 2018. De meest markante nieuwigheid blijft de uitbreiding van het toepassingsgebied van het insolventierecht. Voortaan zal dit niet langer voorbehouden zijn voor handelaars maar van toepassing op alle ondernemers (en dus ook op VZW’s, vrije beroepers, landbouwers, en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm). Aandachtspunt is dat deze verruiming van het toepassingsgebied ook de uitbreiding meebrengt van de bijzondere aansprakelijkheden van bestuurders in geval van faillissement. Deze aansprakelijkheden zijn voortaan van toepassing op alle ondernemingen, met uitzondering van de natuurlijke personen. Zo zal ook de bestuurder van een VZW hierop kunnen aangesproken worden. Onder meer de bestaande, bijzondere aansprakelijkheid van bestuurders wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, is niet langer beperkt tot de NV, BVBA en CVBA maar geldt voor alle rechtspersonen. De aansprakelijkheidsregels in geval van faillissement werden ook inhoudelijk aangescherpt. Deze regels zijn telkens van toepassing op de (gewezen) bestuurders of zaakvoerders en diegenen die andere bestuurdersfuncties bekleden, zoals dagelijks bestuurders en leden van het directiecomité. Er wordt ook geëxpliciteerd dat dit ook het geval is voor diegene die in de feiten de bestuursbevoegdheid hebben, zonder hiertoe formeel te zijn benoemd (de zogenaamde “feitelijke bestuurders”). Curatoren en individuele schuldeisers worden gestimuleerd om vorderingen in te stellen wegens kennelijk grove fout van de (gewezen) bestuurders. Indien de vordering wordt ingesteld door een individuele schuldeiser, heeft dit niet langer uitsluitend betrekking op zijn nadeel maar op de volledige schade voor de boedel. De verhouding tussen schuldeiser en curator wordt in detail geregeld. Indien een dergelijke procedure op initiatief van een schuldeiser een voordeel oplevert voor de faillissementsboedel, is de schuldeiser ook gerechtigd op vergoeding van de kosten die hij hiervoor heeft gemaakt. De in de rechtspraak ontwikkelde aansprakelijkheid voor het ten onrechte verderzetten van een deficitaire onderneming (’wrongful trading’), wordt voortaan wettelijk geregeld. Indien in het faillissement de schulden de baten overtreffen, dan kunnen de bestuurders al dan niet hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor het geheel of een deel van het netto passief indien (i) op een gegeven ogenblik voorafgaand het faillissement de betrokkene wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht op beterschap meer was en (ii) niet heeft gehandeld als een normaal zorgvuldig persoon. Deze vordering behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator. Tot slot is er ook een kleine versoepeling. De objectieve aansprakelijkheid voor niet-betaalde RSZ bijdragen voor bestuurders die in de vijf voorgaande jaren betrokken waren bij minstens twee faillissementen of vereffeningen met RSZ schulden, blijft principieel behouden. Maar het bestaande wettelijke vermoeden dat een dergelijke betrokkenheid een kennelijke grove fout zou uitmaken die aanleiding geeft tot aansprakelijkheid, wordt geschrapt. Dit kadert duidelijk in de algemene filosofie dat het insolventierecht ondernemers nieuwe kansen moet geven (“fresh start”). De uitbreiding van het toepassingsgebied van het nieuwe insolventierecht is een tweesnijdend zwaard. Voortaan genieten alle ondernemingen van een modern insolventierecht en kan een faillissement van een vzw of een vrije beroeper ordentelijk worden afgewikkeld. Deze uitbreiding brengt ook de toepassing met zich mee van bijzondere aansprakelijkheden, welke dan nog aangescherpt worden in de nieuwe wet. Waakzaamheid voor bestuurders is - meer dan ooit - geboden.

Lees meer!

#2 Overname van familiebedrijven – een optimale overnamefinanciering

16/04/2018 - Stijn Lamote, e.a.

Een eerste facet bij een overnamefinanciering is vanzelfsprekend een correcte prijs. Zeker bij bedrijven (we laten vastgoed en vastgoedvennootschappen even buiten beschouwing) is de essentie van een overnameprijs dat deze eigenlijk gelijk is aan de cumul van de verdienpotentie van het bedrijf voor de komende jaren verhoogd met de bij overname aanwezige overtollige cash en verminderd met de schulden. Een overname moet met andere woorden in principe zichzelf kunnen betalen (‘terugverdienen’) binnen een bepaalde tijdsspanne (waarbij de tijdspanne afhankelijk is van sector tot sector waarin het over te nemen bedrijf actief is). Het is in die zin dat een overnameprijs dikwijls bepaald wordt in een multiplicator van de EBIDTA (de vrije kasstroom in de jaren vóór de overname) verhoogd met de overtollige activa en verminderd met de schulden. Indien de multiplicator 6 is, dan zal de verkoper voor zijn/haar bedrijf een bedrag krijgen gelijk aan 6 keer de te verwachten vrije kasstroom van het bedrijf. Indien een bedrijf een vrije kasstroom heeft van 600, zou de prijs gelijk kunnen zijn aan 3.600; een en ander betekent dat het bedrijf de overname na 6 jaar (min of meer) moet hebben terugverdiend, en de koper vanaf het zevende jaar winst genereert op zijn investering; dit laat uiteraard de hypothese van een winstgroei na overname (bv door een synergie met een bedrijf dat reeds in eigendom is, door een betere management, een groei van de markten, …), waardoor de vrije kasstromen hoger zijn dan deze die in aanmerking kwamen om de overnameprijs te bepalen, buiten beschouwing. De verkoper zal zijn prijs evenwel vaak meteen uitbetaald willen krijgen, en zal die terugverdienjaren niet afwachten. Daarom moet de koper deze vrije kasstroom in principe vooruitbetalen aan de verkoper. De twee uitdagingen die zich vervolgens in dit verband stellen zijn de volgende: Hoe kunnen we de periode tussen het betalen van de koopprijs en de periode van het effectief genereren van de winsten en vrije kasstroom in het over te nemen bedrijf overbruggen? Een koper heeft in principe drie mogelijkheden om een overname te financieren: ofwel heeft hij eigen middelen ter beschikking (bv een investeringsholding), ofwel leent hij daartoe middelen bij de bank (bankfinanciering), ofwel leent hij middelen bij de verkoper die daartoe voor een stuk van de prijs uitgestelde betaling toestaat (vendor loan); veelal gaat het om een combinatie van twee of drie van deze systemen. Het voordeel van een vendor loan is dat (een deel van) deze vendor loan ook kan dienen als onderpand voor de waarborgen en garanties (zie artikel Nieuwsbrief 2017/10 Overnames van familiebedrijven – valuedrivers in de voorbereidende fase en in het overnamecontract ! Stijn Lamote & Jan Sandra) [1] die de verkoper aan de koper moet stellen in verband met het overgedragen bedrijf. Indien een verkoper via een vendor loan de facto deels de overname mee financiert, dan onderstreept dit ook het vertrouwen in de overname en in de correcte prijs, en faciliteert dit ook de eventuele bankfinanciering. Hoe kunnen we de vrije kasstromen vanuit het bedrijf bij de koper krijgen (die er de verkoper mee betaalt en/of er zijn/haar financiering mee afbetaalt)? Een belangrijke uitdaging bij een optimale overnamemontage is vervolgens het verleggen van de verplichting om de prijs te betalen / de lening terug te betalen naar het bedrijf, en de koper in dit verband te ontlasten. De vrije kasstroom wordt immers gegenereerd in het bedrijf, niet bij de koper. In overnameterminologie wordt dit ook de debt push down genoemd. We gaan hierna uit van de hypothese dat de koper een bankfinanciering heeft aangegaan van 3.600 om de overname te financieren en dat deze lening op 6 jaar aan de bank dient te worden terug betaald, ofwel 600 kapitaal per jaar te verhogen met interesten . De meest in de praktijk gehanteerde werkwijze om de koper te ontlasten van de kapitaalaflossingen is deze van een dividendenpolitiek ter overnamefinanciering; dit houdt in dat het bedrijf ieder jaar de vrije kasmiddelen die ze genereert opstroomt via dividend naar de koper. Is de koper een natuurlijke persoon, dan zal deze opstroming van 600 niet volstaan om de aflossing van 600 te dekken; bij een dividend aan een natuurlijke persoon dient er immers 30% roerende voorheffing te worden ingehouden zodat er netto slechts 420 overblijft. Indien de overname daarentegen plaatsvindt door een vennootschap (desgevallend daartoe speciaal opgericht), dan is er geen dergelijk fiscaal ‘lek’. Tussen vennootschappen is er geen roerende voorheffing en daarenboven ziet een vennootschap die een dividend onder het DBI regime ontvangt dit dividend sinds 2018 100% vrijgesteld (vroeger was er slechts een vrijstelling voor 95%). In het hier voorliggend geval betekent dit dat de kasstroom van 600 vanuit het bedrijf volledig en zonder lek naar de koper-vennootschap kan gaan ter aflossing van de financiering. In die zin is het doorgaans (fiscaal) zeer aangewezen dat een overname (zeker van een bedrijf dat zichzelf moet terugverdienen) door een vennootschap, hierna holding, gebeurt. We gaan hierna verder van deze hypothese uit. Verder dient de holding ook interesten te betalen op de overnamefinanciering, laten we uitgaan van de veronderstelling dat de jaarlijkse maximale interestlast gelijk is aan 60. Deze interesten zijn een fiscaal aftrekbare kost voor de holding, althans in de veronderstelling dat deze belastbare winst genereert; een kost kan enkel worden gefiscaliseerd als er ook belastbare winst is. In zoverre de holding enkel dividenden ontvangt, heeft deze geen belastbare inkomsten en zijn deze interesten fiscaal niet nuttig. Daarbij komt dat het bedrijf zelf wel deze kosten als fiscale aftrekbare kosten zou kunnen gebruiken, aangezien het bedrijf in het kader van haar business per veronderstelling wel belastbare winst genereert. Een middel om deze interestlast de facto naar het bedrijf te duwen is het uitbouwen van de holding als actief management- en bestuursvehikel. Dit houdt in dat het management en het key personeel voor het bedrijf in de holding wordt gepositioneerd en van daaruit de prestaties aan het bedrijf (en eventueel zusterbedrijven) worden geleverd. Stel dat daardoor de personeelskost in de holding 600 wordt, dan kan – in de veronderstelling dat dit een marktconforme fee is (geval per geval nauwgezet te beoordelen) – een globale fee (eventueel aan te vullen met bonussen en tantièmes) van minstens 660 worden aangerekend aan het bedrijf. De marge van 60 dient dan om de facto de interestlast van 60 op het niveau van de holding te dekken. Mocht men het bovenstaande niet realiseren, dan zou de holding de niet gefiscaliseerde interesten opstapelen, en dus fiscaal overdraagbare verliezen creëren, terwijl het bedrijf zelf ten volle belastingen betaalt op haar winsten. Het bovenstaande toont aan dat een overnamefinanciering structureel en fiscaal kan geoptimaliseerd worden. Toch zijn er ook gevallen denkbaar waar de oefening uiteindelijk tot een ander voorkeursscenario zal leiden. Indien de overname bijvoorbeeld door verschillende kopers gebeurt, waarbij sommige kopers geen 10% bekomen, kan het in bepaalde gevallen toch aangewezen zijn een overname van een minderheidsparticipatie privé te verrichten. Sinds 2018 is immers een meerwaardebelasting op aandelen ingevoerd in de vennootschapsbelasting in zoverre de holding geen participatie van 10% bekomt, dan wel geen instap van minimaal € 2.500.000,00 verricht. Eens te meer is maatwerk een must!

Lees meer!

#1 Kapitaalvermindering en schuldeiserbescherming

16/04/2018 - Bram Stragier

Het is intussen zo’n vier jaar geleden dat de wetgever de mogelijkheid van een interne liquidatie invoerde, waarbij belaste reserves - mits een roerende voorheffing van 10% - konden geïncorporeerd worden in het kapitaal, om vervolgens - mits een wachttermijn - belastingvrij uitgekeerd te worden. Voor ‘grote’ vennootschappen is de wachttermijn acht jaar, voor alle andere vennootschappen vier jaar. Voor het gros van de KMO’s die destijds van de interne liquidatie gebruik gemaakt hebben, is de verplichte wachttermijn van vier jaar rond deze tijd verstreken, zodat de tijd van belastingvrije kapitaalverminderingen aangebroken is. De recent gewijzigde fiscaliteit rond ‘gewone’ kapitaalverminderingen, maakte bovendien dat tal van vennootschappen op de valreep nog een kapitaalvermindering doorgevoerd hebben. Het thema is dus actueler dan ooit. Bij eender welke kapitaalvermindering moeten de regels van het vennootschapsrecht nageleefd worden. Zo voorziet het Wetboek van Vennootschappen in een bijzondere schuldeiserbescherming bij elke reële kapitaalvermindering. Het kapitaal vormt immers het onderpand van de schuldeisers van de vennootschap, en bij een kapitaalvermindering zien die dus een deel van hun onderpand verdwijnen. Vandaar dat de wetgever voorzien heeft dat de schuldeisers een (bijkomende) zekerheid kunnen eisen van de vennootschap-schuldenaar voor de betaling van de schuldvorderingen die ontstaan zijn vóór de bekendmaking van de kapitaalvermindering in het Belgisch Staatsblad, op voorwaarde dat die schuldvorderingen op dat moment nog niet vervallen zijn. Het is geen vereiste dat dat de schuldvorderingen zeker en vaststaand zijn: de schuldeiser wiens vordering ontstaan is vóór de beslissing tot kapitaalvermindering, doch die nog het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijke of arbitrageprocedure, heeft eveneens het recht om een bijkomende zekerheidstelling eisen. Wachttermijn van 2 maanden! De schuldeisers hebben vanaf de bekendmaking van de kapitaalvermindering twee maanden de tijd om hun recht op zekerheidstelling uit te oefenen. Gedurende deze wachttermijn van 2 maanden mag de kapitaalvermindering niet uitgevoerd worden. Schending van de dwingende rechtsregels inzake de schuldeiserbescherming brengt de aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap in het gedrang. De beschermde partijen (de schuldeisers) kunnen bovendien de nietigheid van de uitvoering van de kapitaalvermindering vorderen en van de aandeelhouders de terugbetaling eisen van de uitgekeerde bedragen. De schuldeisers die niet tijdig reageren, verliezen het recht om bijkomende garanties te vragen. De uitoefening van het recht is aan geen specifieke vormvereisten onderworpen, al is het aangewezen om de eis tot zekerheidstelling via een gerechtsdeurwaardersexploot of minstens via een aangetekend schrijven te stellen, zodat er nadien geen discussie kan zijn over de datum waarop de vordering werd gesteld. Indien een schuldeiser tijdig zijn vordering tot zekerheidstelling uitoefent, kunnen partijen onderhandelen over de aard, het bedrag en eventuele andere modaliteiten van de te stellen zekerheid. De vennootschap kan de vordering van de schuldeiser tot bijkomende zekerheidstelling ook afweren door de schuldvordering te betalen tegen haar waarde, na aftrek van een disconto. Indien de vennootschap en de schuldeiser(s) het niet eens worden over de te stellen zekerheid, en indien de vennootschap ook niet overgaat tot het betalen van de schuldvordering, wordt het geschil door de meest gerede partij voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel waar de vennootschap haar zetel heeft. De voorzitter van de rechtbank van koophandel bepaalt de aard (persoonlijk of zakelijk) van de zekerheid die de vennootschap moet stellen, alsook het bedrag van die zekerheid, en hij bepaalt tevens de termijn waarbinnen dit moet gebeuren. De voorzitter kan ook oordelen dat er geen zekerheid moet gesteld worden omdat de schuldeiser bijvoorbeeld al over voldoende andere waarborgen of voorrechten beschikt, of als de bezorgdheid van de schuldeiser met betrekking tot de solvabiliteit van de vennootschap ongegrond blijkt te zijn. Zolang de schuldeisers die tijdig hun vordering tot zekerheidstelling hebben gesteld geen voldoening hebben gekregen, of zolang hun aanspraak niet door een rechterlijke beslissing is afgewezen, kan de kapitaalvermindering niet worden uitgevoerd en mag er geen uitkering gedaan worden aan de aandeelhouders. De overtreding van deze regels wordt opnieuw gesanctioneerd met bestuurdersaansprakelijkheid en/of nietigheid van de verrichting. Dat de schuldeiserbescherming ver kan gaan, illustreert een recent gepubliceerd vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, weliswaar in een scherpe, feitelijke context. Een vennootschap was samen met een natuurlijke persoon aandeelhouder in een derde vennootschap. Op een gegeven moment wordt de vennootschap veroordeeld om de aandelen die de natuurlijke persoon aanhield in de derde vennootschap over te nemen. Er werd een deskundige aangesteld om de waarde van de over te nemen aandelen te bepalen, doch de vennootschap werd veroordeeld om, in afwachting van de definitieve begroting van de prijs, een provisie van 75.000,00 EUR te betalen aan de uittredende aandeelhouder. De vennootschap betaalde de provisionele prijs voor de aandelen. Niet veel later besliste de vennootschap om haar kapitaal te verminderen met 600.000,00 EUR. De uittredende aandeelhouder reageerde binnen de twee maanden na de bekendmaking van de kapitaalvermindering, en eiste een zekerheidstelling van 825.000,00 euro, omdat hij van mening was dat het over te nemen aandelenpakket 900.000,00 euro waard zou zijn. De voorzitter van de rechtbank van koophandel oordeelde dat op basis van een eenzijdig verslag van de bedrijfsrevisor van de schuldeiser dat de gevorderde zekerheid niet onredelijk leek, en kende de gevorderde zekerheid toe. De vennootschap werd veroordeeld om binnen de dertig kalenderdagen een bankwaarborg van 825.000,00 euro over te maken aan de uittredende aandeelhouder, en het werd haar verboden om aan haar aandeelhouders enige uitkering te doen zolang deze bankwaarborg niet werd verstrekt. Het bedrag van de zekerheidstelling (825.000 EUR) was hier dus hoger dan het bedrag van de voorziene kapitaalvermindering (600.000 EUR). Voor veel kmo’s die destijds gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot “interne liquidatie” is de tijd van een mogelijke, belastingvrije kapitaalvermindering aangebroken. Daarbij moeten zij rekening houden met de regels van het vennootschapsrecht, en in het bijzonder met betrekking tot de dwingende regels inzake de schuldeiserbescherming. Schuldeisers kunnen naar aanleiding van de kapitaalvermindering een bijkomende zekerheid vragen voor de betaling van hun niet-opeisbare schuldvorderingen. Geraken partijen er onderling niet uit, dan zal de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel de aard en omvang van de zekerheid bepalen, en kan de kapitaalvermindering niet doorgevoerd worden zolang de zekerheid niet gesteld werd.

Lees meer!

Auteursrechten in fiscalibus - opportuniteiten, ook voor ondernemingen...

12/02/2015 - Stijn Lamote e.a.

Met de wet van 16 juli 2008 heeft de wetgever een nieuwe fiscale regeling ingevoerd voor inkomsten uit de (con)cessie van auteursrechten en de zgnd naburige rechten. Voornaamste betrachting van de wetgever hierbij was de rechtsonzekerheid over de fiscale kwalificatie van deze inkomsten weg te werken. Voor deze wetswijziging was het statuut van deze inkomsten niet éénduidig en werden ze belast als beroepsinkomen, diverse inkomsten of roerende inkomsten. Het belang van de kwalificatie van het inkomen kan nauwelijks onderschat worden vermits het bepalend is voor het toepasselijk belastingtarief. Beroepsinkomsten worden belast aan het progressief tarief wat kan leiden tot een marginaal tarief van 50%, terwijl diverse inkomsten en roerende inkomsten belast worden aan een afzonderlijk tarief van 33% respectievelijk 25%.

Belastbaar als roerende inkomen ...

Sedert de wetswijziging van 16 juli 2008 bepaalt artikel 17 par 1 WIB 92 onder punt 5° dat “inkomsten verkregen uit de cessie of de concessie van auteursrechten en naburige rechten, alsook van de wettelijke en verplichte licenties, bedoeld in de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten of in overeenkomstige bepalingen in het buitenlands recht” voortaan als roerende inkomsten worden gekwalificeerd. Opdat inkomsten zouden kwalificeren als inkomsten uit auteursrechten als bedoeld in voormeld artikel, moet aan twee voorwaarden zijn voldaan:

  • in eerste instantie moet het werk waarmee de betrokken inkomsten zijn behaald auteursrechtelijk beschermd zijn;
  • en voorts moeten de betrokken inkomsten voortvloeien uit de cessie of de concessie van de rechten op dit werk.

Inkomsten uit auteursrechten ...

Vooreerst moet er sprake zijn van inkomsten uit een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de auteurswet van 30 juni 1994. Dit maakt meteen dat deze bepaling een ruim toepassingsgebied heeft aangezien ook de auteurswet zeer ruim gaat .... Deze auteursbescherming vereist geen enkele formaliteit. Het volstaat dat het werk voortspruit uit de intellectuele of artistieke inspanning van zijn maker en zijn persoonlijke stempel draagt - de zogenaamde orginaliteitsvoorwaarde - en in een concrete vorm is gegoten - de zgnd vormgevingsvoorwaarde - . Software neemt hierbij een bijzonder plaats in doordat de auteursrechten met betrekking tot software geregeld worden door een afzonderlijke wet, de zogenaamde softwarewet van 30 juni 1994. Deze wet geldt evenwel als een lex specialis ten opzichte van de auteurswet wat maakt dat de auteurswet van toepassing is op de creatie van software in de mate dat de softwarewet hiervan niet afwijkt. En dit maakt dat de inkomsten uit de (con)cessie van auteursrechtelijk beschermde software meteen ook onder deze fiscale regeling vallen.

Voorts worden inkomsten geviseerd die verband houden met de cessie of de concessie van de rechten op het werk. De cessie impliceert de eigendomsoverdracht van de bedoelde rechten, terwijl de concessie slaat op het toestaan van een gebruiksrecht, een licentie op de bedoelde rechten waarbij deze rechten eigendom blijven van de maker ervan.

Tot een grensbedrag van € 57.080,00 ...

De kwalificatie als roerend inkomen van inkomsten uit een auteursrechtelijk beschermd werk, ongeacht de omstandigheden waarin ze zijn behaald, geldt evenwel slechts voor een eerste schijf van € 37.500,00 te indexeren; voor aanslagjaar 2015 (inkomstenjaar 2014) bedraagt dit grensbedrag € 57.080,00. Wordt deze drempel overschreden dan kan opnieuw dezelfde discussie ontstaan als voor de wet van 16 juli 2008, met name of dit gedeelte in meer al dan niet belastbaar is als een beroepsinkomen dan wel een roerende inkomen. Een taxatie als divers inkomen lijkt op vandaag uitgesloten.

Na aftrek van een aantrekkelijke kostenforfait ...

Enkel het netto - inkomen is belastbaar. De auteur heeft immers de mogelijkheid zijn inkomsten te verminderen met zijn werkelijke kosten, of bij ontstentenis van bewijs, het bijzonder aantrekkelijk kostenforfait zoals verankerd in de artikelen 3 en 4 KB/WIB 92. Dit kostenforfait bedraagt 50% op de eerste schijf van € 10.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 15.220,00) en 25% van de schijf van € 10.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 15.220,00) tot € 20.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 30.440,00). Of het forfait van 15% zoals bepaald in artikel 3 KB/WIB 92, geldt voor het inkomen die de € 20.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 30.440,00) te boven gaat, is vooralsnog geen uitgemaakte zaak.

Belastbaar aan 15 % ...

De inkomsten in de zin van artikel 17 par 1 WIB 92 worden in principe belast aan 15%; de schuldenaar van het auteursrechten moet in voorkomende geval de roerende voorheffing ad 15% inhouden. Ingeval het grensbedrag van € 37.500,00 - te indexeren - wordt overschreden, wordt het tarief van de roerende voorheffing verhoogd van 15% naar 25%, ook ingeval het betrokken inkomen kwalificeert als beroepsinkomen.

Quid lopende vergoedingen bedrijfsleiders, zelfstandige medewerkers en werknemers ???

De conclusie kan dus zijn dat het fiscaal regime voor auteursrechten bijzonder aantrekkelijk kan worden genoemd. Dit doet meteen de vraag rijzen naar het toepassingsgebied ervan. Zo is er de vraag of dit fiscaal voordelig regime geldt voor een gedeelte van de lopende vergoedingen van de bedrijfleiders, zelfstandige medewerkers en/of van de werknemers, dan wel enkel voor nieuwe vergoedingen. Zo ja, is er de vraag hoe de verdeling tussen vergoeding voor auteursrechten en vergoeding voor prestaties moet gebeuren.

Standpunt administratie : contractuele vrijheid ...

Blijkens de standpunten die de minister van Financiën in het verleden heeft ingenomen, blijkt alvast dat ook lopende vergoedingen van bedrijfsleiders, zelfstandige medewerkers en / of werknemers te kunnen genieten van dit regime. Zowel de bewoordingen van de overeenkomst als de feitelijke elementen zijn volgens de minister belangrijk om te weten of inkomsten de bijzondere regeling kunnen genieten. De toepassing van de nieuwe regeling moet dus geval per geval worden beoordeeld. In haar circulaire van 4 september 2014 blijkt de administratie bijzonder belang te hechten aan de bewoordingen van de overeenkomst, ook bij het beoordelen van het eventuele onderscheid tussen de vergoeding verkregen naar aanleiding van de cessie of concessie van auteursrechten en de vergoeding verkregen als tegenprestatie voor de uitoefening van het beroep : “de eventuele uitsplitsing tussen roerende inkomsten en beroepsinkomsten zal a priori op basis van de bepalingen van de overeenkomsten, die de wil van de partijen weergeven, worden uitgevoerd”. Dit doet blijken van een grote contractvrijheid .... Wel gaat de administratie ervan uit dat ingeval geen voorafgaandelijke overeenkomst voorhanden is, de auteursrechten kosteloos werden afgestaan….

Standpunt rulingpraktijk : at arm’s length ...

Ondertussen heeft zich ook een rulingpraktijk ontwikkeld rond deze materie. In nagenoeg alle gevallen blijkt de rulingscommissie een redenering op te bouwen in drie fases :

  • is het werk die de inkomsten genereert een beschermd werk in de zin van de wet van 30 juni 1994 (auteurswet) ?
  • zijn de auteursrechten het voorwerp van een cessie of een concessie ?
  • vloeien de inkomsten voort uit de cessie of concessie van de auteursrechten ?

Voor de notie auteursrechten verwijst de DVB vooreerst naar de eerder aangehaalde auteurswet en ook naar de omschrijving zoals aangehaald in de Conventie van Bern van 9 september 1886. Inzonderheid wijst de DVB erop dat een bepaalde creatie steeds moet voldoen aan twee voorwaarden opdat het werk als een auteursrechtelijk werk kan bestempeld worden :

  • de creatie moet in een bepaalde vorm uitgedrukt zijn die een communicatie naar het publiek toelaat; ideeën op zich volstaan niet;
  • de creatie moet voldoen aan de originaliteitsvereiste door de stempel te dragen van de persoonlijkheid van de schepper.

In nagenoeg alle beslissingen blijkt de DVB weinig moeite te hebben om de creaties als een auteursrechtelijk werk te kwalificeren. Na een aanvankelijke aarzeling aanvaardt nu ook de rulingscommissie dat inkomsten uit de (con)cessie van computerprogramma’s ook kunnen genieten van het fiscaal regime voor auteursrechten.

In een tweede fase onderzoekt de rulingscommissie of de auteursrechten het voorwerp zijn geweest van een cessie of een concessie. Een schriftelijke overeenkomst in dit verband is zeker aan te bevelen. Bij afwezigheid van een overeenkomst zal de DVB mogelijk uit de feiten afleiden dat er de facto een (con)cessie heeft plaatsgevonden.

Tenslotte is er de vraag of en in welke mate de inkomsten voortvloeien uit de cessie of de concessie van de auteursrechten. Ook volgens de DVB moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vergoeding voor de door de auteur geleverde prestaties en anderzijds de inkomsten die voortvloeien uit de(con)cessie van de auteursrechten. Daarbij zal ze vooral de contractuele clausules onderzoeken om de draagwijdte en de aard en modaliteiten van de verkregen vergoedingen te identificeren. Naast de overeenkomst zal de DVB ook aandachtig zijn voor de concrete feitelijke elementen die eigen zijn aan het specifieke geval om te bepalen of de vergoeding exclusief, gedeeltelijk of geenszins zijn oorsprong vindt in de (con)cessie van de auteursrechten. De DVB houdt daarbij rekening met volgende elementen :

  • het domein waarin de auteur actief is evenals zijn specialiteiten
  • de organisatie van zijn werk, evenals de eventuele relaties met de schuldenaar van de auteursrechten
  • de toegepaste vergoedingswijze en de criteria om die vast te stellen
  • de eventuele terugbetaling van de kosten, gedragen door de auteur.

Co-auteursrechten computersoftware vennoten bvba ...

Ondertussen heeft de rulingscommissie zich in een aantal gevallen uitgesproken over deze aangelegenheid. Een interessante recente ruling van vorig jaar, die meteen ook de opportuniteiten illustreert van deze regelgeving heeft betrekking op computersoftware. Drie vennoten van een bvba waren coauteur van een computersoftware die werd gecommercialiseerd door hun bvba. Inzonderheid verleende de bvba gebruikslicenties van het betrokken computerprogramma aan haar cliënten. Tussen de vennoten en hun bvba was er geen schriftelijke overeenkomst waarbij de vennoten hun auteursrechten op het computerprogramma in (con)cessie gaven aan hun bvba. Om een einde te maken aan de rechtsonzekere situatie wensten de vennoten met hun bvba een schriftelijke concessieovereenkomst te sluiten met betrekking tot hun auteursrechten op het betrokken computerprogramma. Als vergoeding voor deze concessie wenste de bvba een bedrag gelijk aan 5 % van de omzet die de bvba realiseert met de commercialisatie van het computerprogramma, af te staan aan elk van de vennoten. Ze wensten van de DVB te vernemen dat deze vergoeding wel degelijk kwalificeerde als een inkomen in de zin van artikel 17 par 1 5° WIB 92.

Gelet op de nauwe banden tussen de betrokken partijen heeft de DVB nader onderzocht of de overeengekomen vergoeding van 5 % van de gerealiseerde omzet wel “at arm’s length” is, m.a.w of ze ook zou zijn overeenkomen tussen onafhankelijke partijen. In dit verband hebben de betrokken partijen een onderzoek gevoerd naar vergelijkbare exclusiviteitsovereenkomsten voor software, waarbij in eerste instantie naar de voorwaarden in de overeenkomst werd gekeken en niet zozeer naar het voorwerp bij gebreke aan vergelijkbaarheid. Op basis van dat onderzoek besluit de DVB dat de overeengekomen vergoeding kan worden beschouwd ‘comme étant de pleine concurrence’.

Auteursrechten creatief personeel reclamebureau ... tot maximum 25% ...

Een eerder ruling van de DVB handelde over een reclamebureau gespecialiseerd in het ontwerpen van logo’s, affiches, flyers en catalogussen, alsook in het ontwikkelen van websites e.d. Het creatieve werk werd zowel door haar werknemers verzorgd als door zelfstandige medewerkers Om de opdrachten voor haar klanten te kunnen realiseren moet het reclamebureau eerst de rechten verwerven op de beschermde werken van haar creatief personeel. Deze rechten geeft ze vervolgens geheel of gedeeltelijk in cessie of concessie aan haar klanten. Zowel in de arbeidsovereenkomsten als in de samenwerkingsovereenkomsten met de zelfstandige medewerkers staat vermeld dat de auteursrechten ten bezwarende titel worden afgestaan aan het reclamebureau.

Ook in dit geval doorloopt de rulingscommissie haar beslissingsboom in drie fasen. Vooreerst heeft ze er weinig moeite mee dat de activiteiten van de creatieve werknemers en zelfstandige medewerkers beschermde werken in de zin van de auteurswet uitmaken. Voorts weerhoudt ze dat deze vemogensrechten het voorwerp uitmaken van een cessie aangezien het reclamebureau over deze rechten moet kunnen beschikken om haar opdrachten uit te voeren. En wat de hoegrootheid van de vergoeding voor deze auteursrechten betreft analyseert ze niet alleen de contractuele bepalingen maar tevens de feitelijke gegevens .... De rulingscommissie besluit de aldus berekende vergoeding in aanmerking komt voor het gunstig regime voor auteursrechten ...

Het ruime toepassingsgebied van het fiscaal regime voor auteursrechten opent opportuniteiten, ook voor de ondernemingen en haar actieve stakeholders .... Dit fiscaal regime kan bijzonder aantrekkelijk worden genoemd daar waar het belastingtarief op deze inkomen in principe 15% bedraagt en daarenboven een bijzonder aantrekkelijk kostenforfait geldt voor deze inkomsten. Dit geldt inzonderheid voor alle beroepsgroepen wiens gecreëerde werken of producten mogelijkerwijze onder de auteurswet vallen. En de auteurswet kent een ruim toepassingsgebied.
Gelet op de administratieve circulaire en de rulingpraktijk is het zaak de overeenkomsten tussen de betrokkenen over de (con)cessie van de betrokken auteursrechten met de nodige zorg uit te werken, inzonderheid in het licht van de hoegrootheid van de vergoedingen.