Deze website gebruikt verschillende soorten cookies. U kunt meer informatie over het gebruik van cookies vinden in onze cookie policy. U kunt op elk tijdstip de cookie-instellingen aanpassen via uw browser instellingen. Door verder gebruik te maken van deze website, verklaart u zich akkoord met deze cookie policy.

Accepteer

Inschrijven nieuwsbrief

Geef hieronder uw emailadres op en ontvang onze nieuwsbrieven automatisch in uw mailbox!

Inschrijven nieuwsbrief

Nieuwsbrieven

Kredietverlening aan kmo’s ... De ‘funding loss’ eindelijk aan banden!

20/02/2014 - Bram Stragier, e.a.

Dat de crisis de kredietverlening aan ondernemingen bemoeilijkt heeft, is een open deur intrappen. De modaliteiten waaronder nog krediet wordt verschaft, ervaart menig ondernemer als te zwaar. Indien de kredietnemer het krediet voortijdig wenst af te lossen, presenteert de bank meestal een - meer dan - gepeperde afrekening onder de vorm van een zogenaamde funding loss-vergoeding of wederbeleggingsvergoeding. Deze conventionele schadevergoeding laat de bank toe om het verlies te recupereren dat zij lijdt doordat zij de toekomstige rente derft en administratiekosten heeft. De berekening van deze vergoedingen blinkt meestal niet uit in transparantie. De wet van 21 december 2013 (BS 31 december 2013) inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen beoogt een oplossing te bieden voor enkele pijnpunten in de kredietverlening aan kmo’s. Volgens de voorbereidende werken stonden volgende doelstellingen centraal: creëren van voldoende transparantie m.b.t. het kredietaanbod in de precontractuele fase zodat de onderneming met voldoende kennis van zaken een bewuste keuze kan maken en de contractuele voorwaarden bij diverse kredietgevers kan vergelijken. evenwichtiger maken van de contractuele relatie tussen kredietgever en onderneming. De wetgever wil voortaan de kleinere ondernemingen - die haast altijd in een zwakkere onderhandelingspositie zitten ten aanzien van de banken - beter beschermen en excessen tegengaan. De wet is van toepassing op kredieten die aangeboden worden aan de kleine en middelgrote ondernemingen (incl. vrije beroepers) door kredietgevers in het kader van hun gebruikelijke handels- of beroepsactiviteiten. Consumentenkredieten, hypothecaire kredieten, intragroepsleningen, enzovoort vallen buiten het toepassingsgebied van deze wet. De nieuwe wet legt de kredietgever een informatieplicht op, waarbij die laatste gehouden is om voor elke onderneming het meest passende krediet te zoeken rekening houdende met haar financiële situatie. Gaat de kredietverstrekker in de fout, dan kan de rechter het krediet omzetten in een meer passende kredietvorm. Wanneer een krediet wordt geweigerd, moet de kredietgever de onderneming in kennis stellen van de belangrijkste elementen waarop deze weigering teruggaat of die de risico-inschatting hebben beïnvloed. In deze bijdrage staan we stil bij de nieuwe wettelijke regeling in verband met de zogenaamde “funding loss clausules” of “wederbeleggingsclausules”. Voor consumenten was de wederbeleggingsvergoeding al wettelijk geplafonneerd tot 3 maanden interest (consumentenkrediet) of tot 6 maanden intrest (hypothecair krediet). Voor ondernemers was er tot voor kort geen specifieke regeling. Wel schreef en schrijft artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek voor dat de wederbeleggingsvergoeding ingeval van een voortijdige terugbetaling van een lening op intrest nooit meer kan bedragen dan 6 maanden interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet. Deze bepaling beschermt in principe ook handelaars. Een lening op interest is een krediet waarvan het volledige kredietbedrag aan de kredietnemer wordt overhandigd en deze laatste dat kapitaal samen met de verschuldigde interest in periodieke betalingen dient terug te betalen. De banken zeilden meestal om deze bepaling heen door de verstrekte kredieten te kwalificeren als een kredietopening, waarop deze bepaling niet van toepassing is. Bovendien is er in de rechtsleer en rechtspraak onenigheid over de vraag of artikel 1907bis BW enkel geldt ingeval de overeenkomst de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling voorziet en indien de terugbetaling vrijwillig gebeurt. Artikel 1907bis bood dus meestal geen soelaas voor de ondernemer die geconfronteerd werd met een al te hoge funding loss-claim. De nieuwe wet voorziet dat de onderneming te allen tijde het recht heeft om het verschuldigde kapitaalsaldo geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen. De ondernemer brengt de kredietgever ten minste tien werkdagen voor de terugbetaling bij ter post aangetekende brief van zijn voornemen op de hoogte. De nieuwe wet plafonneert de contractuele wederbeleggingsvergoeding voor alle kredieten die ontsnappen aan artikel 1907bis BW op maximum zes maanden interest. Vereist is wel dat het oorspronkelijke kredietbedrag minder dan één miljoen euro bedraagt. Onder ‘kredietbedrag’ wordt verstaan het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld. De minister van financiën bevestigt in dit verband dat voor investeringskredieten die niet volledig opgenomen worden, het contractueel overeengekomen kredietbedrag als criterium geldt. Voor de zogenaamde accordeonclausules geldt het contractueel overeengekomen bedrag vermeerderd met het bedrag vermeld in de accordeonclausule. Voor kaderovereenkomsten waarbinnen aparte kredieten afgesloten worden, wordt de grens van één miljoen euro per afzonderlijk krediet. Het is duidelijk dat vooral de kredieten aan Kmo’s geviseerd worden. Grotere ondernemingen die per hypothese ook grotere bedragen lenen, worden geacht een sterkere onderhandelingspositie te hebben waardoor zij geen nood zouden hebben aan bijkomende bescherming. Voor ondernemingskredieten van meer dan één miljoen euro blijft de wederbeleggingsvergoeding dan ook vrij te bepalen. Voor dergelijke kredieten hebben de verschillende middenstandorganisaties die de belangen van de Kmo’s behartigen (Unizo en UCM) samen met de representatieve organisatie van de kredietsector (Febelfin) in uitvoering van de nieuwe wet een gedragscode uitgewerkt die de berekeningsmodaliteiten van de funding loss clausules transparanter moeten maken. De rechter kan steeds matigend optreden wanneer de gedragscode met de voeten wordt getreden. Deze nieuwe wet zorgt er in combinatie met artikel 1907bis voor dat de verschuldigde wederbeleggingsvergoeding ingeval van vervroegde terugbetaling van een krediet van (oorspronkelijk) minder dan één miljoen euro, nooit hoger mag zijn dan 6 maanden rente, berekend over het vervroegd terugbetaalde kapitaalbedrag. Daarnaast werden er ook een aantal gevallen voorzien waarbij het de kredietgever verboden is om een wederbeleggingsvergoeding aan te rekenen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de terugbetaling geschiedt in uitvoering van een verzekeringsovereenkomst die de terugbetaling van het krediet waarborgt, zoals een schuldsaldoverzekering. Ook de hergroepering van bestaande kredieten bij dezelfde kredietgever of de niet-substantiële wijziging van de kredietovereenkomst mag geen aanleiding geven tot een wederbeleggingsvergoeding. Belangrijke kanttekening bij dit nieuwe regime is de inwerkingtreding ervan. De nieuwe funding loss-regeling is slechts van toepassing op kredietovereenkomsten die afgesloten werden vanaf 10 januari 2014. De overige artikels van de wet, o.a. met betrekking tot de informatieplicht en de gemotiveerde kredietweigering, treden normaal gezien vanaf 1 maart 2014 in werking via de gedragscode die reeds op 16 januari 2014 werd ondertekend door Unizo, UCM en Febelfin. De wetgever paste eindelijk een mouw aan de excessieve funding-lossvergoedingen waarmee ondernemers al te vaak geconfronteerd werden wanneer zij een bancair krediet vervroegd terugbetaalden. Het valt te betreuren dat het wettelijk plafond slechts geldt voor kredieten die afgesloten worden na 10 januari 2014. Het valt af te wachten hoe de banken de gevolgen van deze nieuwe wet in hun toekomstige kredietvoorwaarden zullen verdisconteren. Hopelijk maakt deze nieuwe wet haar doelstellingen waar en komt de verhouding tussen bankier en kredietnemer wat meer tot evenwicht.

Lees meer!

Nieuwe wet op de betalingsachterstand in handelstransacties

22/01/2014 - Bram Stragier, e.a.

Liquiditeit is de olie van elke onderneming. Hoe vlotter klanten betalen, hoe minder de onderneming een beroep moet doen op externe financiering. Dit heeft een positieve impact op de economie in het algemeen en op de staatsschuld in het bijzonder. Dit aloud principe is nog steeds actueel. Omgekeerd kan de aanhoudende wanbetaling door klanten een onderneming in acute nood brengen. Uit cijfers van studiebureau Graydon blijkt dat 25% van de faillissementen te wijten zijn aan laattijdige betalingen van facturen. Zo zou er in België maar liefst 9,15 miljard euro aan onbetaalde facturen openstaan… Een scherp juridisch kader is dan ook onontbeerlijk. De Europese Unie ziet zéér goed het belang van een vlot betalingsverkeer tussen handelaars in en vaardigde reeds in 2000 een richtlijn uit. België had deze richtlijn in 2002 omgezet in een wet ter bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. In 2011 kwam er een strengere Europese Richtlijn 2011/7/EU. België heeft met een wet van 22 november 2013 de wet van 2002 gewijzigd en verder aangevuld om één en ander in lijn met de recentste richtlijn te brengen. De wet is retroactief op 16 maart 2013 in werking getreden, datum waarop de richtlijn ten laatste diende omgezet te worden. Zij is van toepassing op betalingen in uitvoering van overeenkomsten gesloten, vernieuwd of verlengd na 16 maart 2013. De wet is sowieso van toepassing op betalingen in uitvoering van lopende overeenkomsten gedaan twee jaar na 16 maart 2013. In deze bijdrage gaan we in op de belangrijkste wijzigingen en schetsen wij de huidige stand van zaken. Deze wetgeving heeft betrekking op ‘handelstransacties’. Handelstransacties zijn in principe verrichtingen tussen ‘ondernemingen’ Dit begrip slaat op alle verrichtingen die tot het normale handelsverkeer behoren: koop-verkoop, levering van diensten, enz. Schadevergoedingen, uitkeringen door verzekeringsmaatschappijen en schulden van particulieren vallen niet onder de wet. De in de wet voorziene interesten en schadevergoedingen kunnen dus niet aan een slecht betalende particulier aangerekend worden. Maar het begrip ‘handelstransacties’ dient ruim begrepen te worden. Levering van diensten door vrije beroepers (niet-handelaars) worden voor deze wet ook als handelstransacties beschouwd. Dus kan bijvoorbeeld ook een advocaat, een notaris, een architect, een accountant of een revisor zich erop beroepen. De wet legt ook betalingstermijnen en voorwaarden aan de overheid op, althans voor zover het kleinere overheidsopdrachten betreffen die niet als aanbestedingen kwalificeren. De ondernemingen blijven vrij een betalingsregeling af te spreken, hetzij via een schriftelijke overeenkomst, hetzij stilzwijgend, door de aanvaarding van algemene verkoopsvoorwaarden. Hebben de partijen niets voorzien dan moet er binnen de dertig kalenderdagen betaald worden. De dertig dagen gaan in principe in op de dag volgend op de dag van ontvangst factuur. Anticipeert de factuur de levering dan loopt de termijn in op de dag van ontvangst van de levering van de goederen of diensten. Is er eerst een aanvaarding of controle voorzien dan start de termijn op de dag van aanvaarding of controle maar deze moet dan wel zelf binnen de dertig dagen gebeuren. Hebben partijen wel een betalingsregeling voorzien, bij voorbeeld door de aanvaarding van de verkoopsvoorwaarden van de verkoper, dan is het nieuw dat partijen daarin geen absolute vrijheid hebben. De betalingstermijn die onderling kan worden overeengekomen moet beperkt blijven tot maximum zestig kalenderdagen. Méér is slechts mogelijk mits dit uitdrukkelijke overeengekomen werd, dus specifiek voor die transactie(s) en uiteraard best schriftelijk. Maar ook dan wordt gesteld dat er geen sprake mag zijn van ‘kennelijke onbillijkheid’ ten aanzien van de verstrekker. Een wat onmachtige contractspartij - verstrekker wordt aldus wat bescherming geboden. De sanctie bij laattijdige betaling is dat er een vrij hoge rente moet betaald worden : 8 procent meer dan de referentie-interestvoet van de Europese Centrale Bank! Momenteel betekent dit dat van rechtswege 8,5% rente verschuldigd is schulden uit handelstransacties die niet binnen de conventionele of wettelijke termijn betaald werden. Facturen laten openstaan is aldus veel duurder dan wat belegde gelden opbrengen, maar vooral ook duurder dan de meeste kredietvormen. Dit moet tot snelle betaling aansporen. Als bijkomende sanctie tegen wanbetaling kunnen partijen een forfaitaire schadevergoeding overeenkomen voor de eigen invorderingskosten. Deze vergoeding kan de vorm aannemen van een procentueel schadebeding. Indien partijen hierover niets voorzien hebben, voorziet de nieuwe wet dat er sowieso een invorderingsvergoeding verschuldigd is van € 40, en dit van zodra er overeenkomstig de wet interest verschuldigd is. Hiervoor is geen procedure of ingebrekestelling nodig; de loutere overschrijding van de termijn volstaat. Daarbovenop heeft de schuldeiser uit kracht van de wet, dus ook als er géén factuurvoorwaarden of overeenkomsten zijn, recht op een redelijke schadeloosstelling voor alle andere invorderingskosten die deze 40€ te boven gaan (bijvoorbeeld de rechtsplegingsvergoeding). De wet voorziet voorts in een aantal bepalingen die beletten dat de wet uitgehold wordt door de vindingrijkheid van een aantal marktspelers. Achterpoortjes worden zoveel mogelijk gesloten door vermoedens van ‘kennelijke onbillijkheid’ in te bouwen, wat tot nietigheid van de betrokken clausules kan leiden. Zo mogen bijvoorbeeld in aankoopcondities, de verschuldigdheid van interest of vergoedingen voor invorderingskosten niet uitgesloten worden. Deze vermoedens spelen in het voordeel van de handelaar-schuldeiser, en niet in het voordeel van de handelaar-schuldenaar. Ook dit toont aan hoe zeer de wetgever belang hecht aan een vlot betalingsverkeer! Tot slot is het duidelijk dat goede factuur- of aankoopvoorwaarden, in lijn met de bepalingen van deze wet, onontbeerlijk zijn. Het blijft immers toegelaten daarin de rente en de vergoeding voor invorderingskosten forfaitair te bepalen zodat men ingeval van procedure niet afhankelijk is van het oordeel van de rechter. Zijn er vastgelegde forfaits dan moet de rechter deze in principe volgen, voor zover deze niet kennelijk onredelijk zijn. De wet maakt evenwel duidelijk dat de rechter in dit oordeel zeker niet kennelijk ‘onbillijk’ mag zijn voor de schuldeiser, wat enkel toe te juichen valt.

Lees meer!

VERHUUR CLIËNTEEL NIET MOGELIJK - VERHUUR HANDELSZAAK OF PRAKTIJK WEL !

30/12/2013 - Stijn Lamote, e.a.

In een recent arrest van het Hof van Cassatie van 19 september 2013 stelt het Hof van Cassatie dat “cliënteel” niet het voorwerp kan zijn van een huurovereenkomst. Een passieve huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek veronderstelt volgens het Hof op basis van artikel 1719, 3° Burgerlijk Wetboek immers in principe dat de verhuurder aan de huurder het rustig huurgenot garandeert van het gehuurde goed. Een ondernemer kan volgens het Hof van Cassatie het rustig huurgenot niet garanderen van cliënteel. In het geval dat voorlag bij het Hof van Cassatie werd louter “cliënteel” in huur overgedragen, namelijk dit van een zakenkantoor. In het betrokken contract was sprake van “cliënteel (…) die meer gedetailleerd wordt omschreven in het vertrouwelijk bestand dat ter beschikking wordt gesteld van de huurder”; het betrof met andere woorden een lijstje met namen waarbij de achterliggende individuele cliënten werden verhuurd … Er werden voor het overige geen verplichtingen opgelegd aan de huurder. Het arrest van het Hof van Cassatie heeft ons in ziens evenwel een beperkte feitelijke draagwijdte voor de gevallen waarbij een persoon zijn activiteit als eenmanszaak stopzet, zijn handelsfonds of praktijk als vrij beroeper verhuurt aan een vennootschap en deze hurende vennootschap de verplichting heeft om de praktijk verder uit te baten. Vooreerst is er in dergelijk geval geen sprake van een verhuur van cliënteel (die het Hof van Cassatie in het betrokken geval begrijpt als huur van individuele cliënten, hetgeen uiteraard niet mogelijk is aangezien iedereen vrij is te gaan en staan waar hij dat wil). Er is daarentegen sprake van de verhuur van een handelsfonds of praktijk waarbij in globo die zaken (naam, vestigingsplaats, lopende contracten, bedrijfsprocessen, …) worden verhuurd die het mogelijk maken voor de huurder om cliënteel te behouden en uit te breiden en derhalve inkomen te genereren. Het is overigens onbetwist dat een handelsfonds kan worden verhuurd; dit staat onder meer letterlijk te lezen in artikel 10 en artikel 25 laatste lid Handelshuurwet. Het Hof van Cassatie heeft in haar voornoemd arrest daarenboven uitspraak gedaan over een huurovereenkomst. Een huurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de verhuurder het genot van een goed aan een huurder verleent en de huurder hiervoor een prijs betaalt. De huurder is passief en heeft geen enkele verplichting om iets met het gehuurde goed te doen. In het geval dat voorlag voor het Hof van Cassatie was dit klaarblijkelijk ook het geval. De huurder kreeg een lijstje met namen en de achterliggende specifieke cliënten werden verhuurd. In de gevallen die ons bezighouden (waarbij het handelsfonds ter beschikking wordt gesteld) spreken we evenwel niet over een huur maar over een huuruitbatingsovereenkomst. In tegenstelling tot bij een huur in de zin van artikel 1709 B.W. heeft de huurder hier wél de verplichting de handelszaak actief uit te baten. In België is geen specifieke regelgeving voorzien inzake de huuruitbatingsovereenkomst. Bij gebreke aan specifieke regelgeving is de Belgische huuruitbatingsovereenkomst grotendeels een creatie van rechtsleer en rechtspraak, weliswaar geïnspireerd naar het Franse recht. Het gebrek aan een uitgebreide specifieke regelgeving biedt ruimte voor wilsautonomie voor partijen. In Frankrijk heeft de wetgever de overeenkomst van verhuur van een handelszaak wel geregeld en benoemd als een ‘contrat de location-gérance’. In Frankrijk is een ruime rechtsleer en rechtspraak omtrent deze rechtsfiguur gegroeid. Geïnspireerd door dit Franse voorbeeld kan deze overeenkomst ook in het Nederlands een ‘huuruitbatingsovereenkomst’ worden genoemd. Een ‘huuruitbatingsovereenkomst’ kan daarbij omschreven worden als de overeenkomst waarbij de uitbating van de handelszaak door de eigenaar gedurende een (on)bepaalde periode tegen een vergoeding aan een ander persoon – de uitbater – wordt ter beschikking gesteld en waarbij de uitbater van de handelszaak op eigen risico, in eigen naam en voor eigen rekening onder eigen leiding uitbaat en de vruchten ervan behoudt. Essentieel is met andere woorden dat de eigendom en de uitbating van de handelszaak worden gesplitst. In de gevallen van een huuruitbatingsovereenkomst is er met andere woorden zelfs geen enkele reden om artikel 1709 en/of artikel 1719, 3° B.W. (waardoor in het kader van een passieve huur de verhuurder het rustig genot van het ter beschikking gestelde goed zou moeten garanderen) toe te passen, temeer daar vaak uitdrukkelijk in de huuruitbatingsovereenkomst op basis van de wilsautonomie specifieke garanties met betrekking tot het gehuurde goed (de handelszaak) zijn voorzien; de verhuurder garandeert ten aanzien van de huurder vaak dat hij geen concurrentie kan aandoen aan de ter beschikking gestelde handelszaak. De vele berichten van wijziging die de administratie in deze tijden in deze context verstuurt, zullen met andere woorden wel in heel wat gevallen heel voorbarig zijn … Verhuur van specifieke cliënten is niet mogelijk, de verhuur van een handelsfonds - of praktijk uiteraard wel.

Lees meer!

Intern liquideren – een opportuniteit of net niet …?

13/11/2013 - Stijn Lamote, e.a.

De liquidatieheffing is verschuldigd op hetgeen aandeelhouders uit de vennootschap verkrijgen ter gelegenheid van de liquidatie van de vennootschap evenwel onder aftrek van het fiscaal gestort kapitaal. Hoe hoger het fiscaal gestort kapitaal hoe beperkter met andere woorden de berekeningsgrondslag voor de liquidatieheffing. Het tarief van de liquidatieheffing bedraagt op vandaag 10%; met ingang van 1 oktober 2014 stijgt het tarief evenwel naar 25%. Indien de aandeelhouder een vennootschap is, dan is er in de praktijk vaak vrijstelling. Artikel 537 WIB 92 voorziet voor vennootschappen (zeer) tijdelijk in de mogelijkheid belaste reserves - die door de algemene vergadering goedgekeurd werden uiterlijk eind maart 2013 – om te zetten in fiscaal gestort kapitaal; bij die gelegenheid dient onmiddellijk roerende voorheffing tegen een tarief van 10% te worden betaald op de omgezette reserves. Een kapitaalvermindering mag evenwel ten vroegste in het 5e jaar volgend op de interne liquidatie plaatsvinden, zoniet gaat het voordeel (progressief) verloren. De uiteindelijke doelstelling van deze operatie is met andere woorden het anticiperen op de verhoogde liquidatieheffing vanaf 1 oktober 2014. Op het eerste gezicht biedt deze maatregel mogelijkheden voor alle vennootschappen met belaste reserves, maar toch biedt het nut in ieder geval de opportuniteit, los van de technische kant van zaken, individueel te benaderen. Een eerste aandachtspunt is het feit dat de vennootschap met een onmiddellijke cash-out geconfronteerd wordt ten belope van 10% van haar belaste reserves. Indien de vennootschap en op vandaag een mooi rendement behaalt op haar eigen vermogen en niet binnen al te korte termijn zal worden geliquideerd of een kapitaalvermindering voor ogen heeft, dan moet de vraag gesteld worden of de belastingbesparing van 15% op de liquidatieheffing op lange termijn wel opweegt tegen de onmiddellijke cash out en het onmiddellijk verlies aan rendement daarop. Dit vergt een individuele benadering. In de praktijk is het nuttig in dergelijke gevallen overigens ook na te denken over de verdere uitbouw van een holdingstructuur als alternatief, inzonderheid door het onderbrengen van de thans privaat aangehouden aandelen in een holding. De aandelen kunnen in de holding worden ingebracht aan hun werkelijke waarde, hetgeen betekent dat niet alleen rekening wordt gehouden met de substantiële waarde van de vennootschap maar ook met eventuele latente meerwaarden en/of dat een waarde aan de goodwill wordt vastgekoppeld. Naar aanleiding van de inbreng van de aandelen in de holding wordt voor de werkelijke waarde van de ingebrachte aandelen, fiscaal volstort kapitaal gevormd in de holdingvennootschap. Hiermee wordt de in het begin van het artikel beoogde doelstelling - anticiperen op een liquidatieheffing en de verhoging van het toepasselijk tarief - eveneens bereikt; maar er is meer, ook de winsten van 2012 / 2013 alsmede latente meerwaarden en eventueel goodwill worden vastgeklikt in het fiscaal gestort kapitaal waardoor er geoptimaliseerd wordt op vlak van liquidatieheffing; immers, de exploitatievennootschap kan op termijn vereffend worden en doordat de aandeelhouder de holdingvennootschap is, is er vrijstelling van liquidatieheffing; in een latere fase zou ook de holding kunnen worden vereffend naar de private aandeelhouders toe, maar door het gevormd fiscaal gestort kapitaal zal de berekeningsgrondslag voor de liquidatieheffing beperkt(er) zijn. Een holdingstructuur heeft daarbovenop nog andere opportuniteiten; de holdingvennootschap kan worden uitgebouwd tot investeringsvehikel en/of tot familiaal controlevehikel. Een tweede aandachtspunt is dat de omzetting van belaste reserves in kapitaal – en daardoor de vorming van een groot kapitaal - in bepaalde vennootschappen weinig economische meerwaarde biedt, wel integendeel. Het heeft weinig nut dat vennootschappen van bv. vrij beroepers een aanzienlijk kapitaal hebben. Vanuit deze vaststelling groeit de praktijk om deze vennootschappen in bepaalde gevallen belast partieel te splitsen door oprichting van een zustervennootschap met inbreng van de beleggingen uit de bestaande vennootschap. De zustervennootschap wordt uitgebouwd als een patrimoniumvennootschap. Door de partiële splitsing belast te laten verlopen (hetgeen kan door de splitsing niet onder de vennootschapsrechtelijke definitie van partiële splitsing te laten vallen) is er ook sprake van een discontinue splitsing, zowel op boekhoudkundig als op fiscaal vlak. Dit betekent enerzijds dat er op de afgesplitste reserves 10% liquidatieheffing verschuldigd is, anderzijds dat in de patrimoniumvennootschap ten belope van de ingebrachte waarde fiscaal gestort kapitaal wordt gevormd. Bijkomend voordeel van dit alternatief is dat meer dan alleen maar uiterlijk op 31 maart 2013 door de algemene vergadering goedgekeurde reserves kunnen worden vastgeklikt; de reserves kunnen worden vastgeklikt zoals deze bestaan op het ogenblik van de partiële splitsing. De interne liquidatie kan in bepaalde gevallen ongetwijfeld nut hebben zo een liquidatie binnen een aantal jaar in de pipeline zat en de vennootschap over overtollige liquide middelen beschikt. In bedrijven going concern is dat wellicht veel minder het geval en kan er best ook worden nagedacht over alternatieven voor het verzekeren van de fiscale toekomst. Bepaalde van die alternatieven hebben immers veel verstrekkender positieve fiscale en andere gevolgen dan de systematiek van de interne liquidatie.

Lees meer!

Change of control-clausules in zakelijke contracten - bezint eer je begint

08/07/2013 - Bram Stragier

In commerciële overeenkomsten zoals financieringsovereenkomsten en joint ventures, en in langetermijncontracten van onder meer handelshuur, concessie- of distributieovereenkomsten, worden vaak zgn. controlewijzigingsclausules of change of control-clausules opgenomen. Dit zijn bedingen die aan de begunstigde bepaalde rechten toekennen wanneer de controle over een bepaalde vennootschap wijzigt. Zij vervullen in de regel één van volgende twee functies: ofwel zijn zij geconcipieerd als beschermingsconstructie tegen vijandige overnames - waarop we hier niet ingaan - ofwel beogen zij te verzekeren dat één of meer specifieke personen voor de duur van een commerciële overeenkomst de feitelijke zeggenschap over een contractspartij-vennootschap behouden. Ze geven doorgaans aan de begunstigde het recht om contractuele voorwaarden van een overeenkomst te wijzigen of om het contract zelfs eenzijdig op te zeggen, wanneer iemand anders het roer zou overnemen bij de medecontractant. Voor de interpretatie van dergelijke clausules is de draagwijdte van het begrip controle uiteraard van belang. Controle wordt in het Wetboek van Vennootschappen omschreven als de bevoegdheid om in rechte of in feite een beslissende invloed uit te oefenen enerzijds op de aanstelling van de meerderheid van de zaakvoerders of bestuurders, of anderzijds op de oriëntatie van het beleid. Tenzij de overeenkomst het begrip ‘controle’ anders invult, zal deze algemene definitie gelden. Zo werkt een controlewijziging bij een moedervennootschap door op het niveau van de dochter die een controlewijzigingsclausule heeft onderschreven. Partijen kunnen het begrip nog ruimer invullen door bij voorbeeld ook de overdracht van een minderheidsparticipatie als ‘controlewijziging’ te kwalificeren. Het tweede sleutelbegrip dat bijzondere aandacht vergt, is de wijziging van controle. Een brede waaier van verrichtingen komt hiervoor in aanmerking, zoals o.m. fusie of splitsing, kapitaalverhoging, beursnotering en IPO’s waarbij aandelen openbaar worden uitgegeven, etc. Ook aandeelhoudersovereenkomsten of statutenwijzigingen kunnen een controlewijziging met zich meebrengen, bij voorbeeld wanneer categorieën van aandelen worden gecreëerd en daardoor de beslissende invloed om de meerderheid van het bestuur te benoemen verandert. De in de praktijk meest voorkomende vorm van controlewijziging blijft uiteraard de gehele of gedeeltelijke overdracht van aandelen. Opdat controlewijzigingsclausules aangegaan door een NV of Comm.VA rechtsgeldig zouden zijn, dienen strikte voorwaarden te worden nageleefd. De wetgever houdt bij deze vennootschapsvormen immers steeds de principiële, vrije overdraagbaarheid van aandelen voor ogen. Zo moeten controlewijzigingsclausules volgens artikel 556 W. Venn. goedgekeurd worden door de algemene vergadering. Het goedkeuringsbesluit moet voorts neergelegd worden ter griffie en gepubliceerd worden vóór het tijdstip waarop de vennootschap de mededeling zou ontvangen van de FSMA dat een openbaar overnamebod op haar aandelen uitgebracht is. Omtrent deze vereisten heerst evenwel wat onenigheid in de rechtsleer. Hoewel de wettekst dit onderscheid niet maakt, lijkt de meerderheidsopvatting om pragmatische redenen aan te nemen dat de voorwaarde van goedkeuring door de algemene vergadering enkel geldt als de controlewijzigingsclausule een beschermingsconstructie is tegen (vijandige) overnames. Ook de verplichting om het besluit neer te leggen en te publiceren zou enkel bestaan in het kader van een openbaar overnamebod, wat dan wel weer uit de wettekst voortvloeit. Volgens deze meerderheidsopvatting kan een NV of een Comm.VA die geconfronteerd wordt een controlewijzigingsclausule in een commerciële overeenkomst daaraan niet ontsnappen door zich te beroepen op de niet-naleving van de hoger omschreven voorwaarden van artikel 556 W. Venn. Wanneer men echter de begunstigde is van een dergelijke clausule en men geen enkel risico wil lopen, lijkt het aangewezen om minstens de eerste geldigheidsvoorwaarde van artikel 556 W. Venn. na te leven, en dus één en ander te laten valideren door de algemene vergadering van de medecontractant. Dit geldt des te meer in joint ventures waar dergelijke clausules cruciaal kunnen zijn. Voor niet-publieke vennootschappen zal de tweede geldigheidsvoorwaarde nooit aan de orde zijn. Voormelde regeling is niet van toepassing op de BVBA, CVBA en de andere vennootschapsvormen. Voor dergelijke vennootschappen moeten controlewijzigingsclausules enkel voldoen aan de algemene geldigheidsvoorwaarden voor iedere overeenkomst. Controlewijzigingsclausules in commerciële overeenkomsten verzekeren de betrokkenheid van bepaalde fysieke personen bij de uitvoering van overeenkomsten. Wanneer men de begunstigde is van een dergelijke clausule en men elk risico op nietigverklaring wil vermijden, houdt men bij een Comm.VA best de principiële geldigheidsvoorwaarden van artikel 556 W. Venn. voor ogen te weten de goedkeuring door de algemene vergadering. Het is ook zaak om controlewijzigingsclausules niet lichtzinnig te onderschrijven, aangezien zij ingeval van een controlewijziging aanleiding kunnen geven tot het verliezen of het stopzetten van belangrijke contracten of kredieten; zij kunnen aldus de waarde van de vennootschap drukken.

Lees meer!

Aftrek voor octrooi-inkomsten : versoepeling voor kmo’s in de maak!

24/06/2013 - Stijn Lamote, e.a.

In het kader van haar relanceplan 2012 nam de regering reeds in juli 2012 de beslissing de voorwaarden voor de toepassing van de aftrek voor octrooi-inkomsten aanzienlijk te versoepelen voor KMO’s. Het wetsontwerp houdende fiscale en financiële bepalingen en bepalingen betreffende duurzame ontwikkeling voorziet thans dat de aftrek voor octrooi-inkomsten voor KMO’s voortaan zou worden uitgebreid tot al haar octrooien, aanvullende beschermingscertificaten of licentierechten. KMO’s zouden hiertoe niet langer over een onderzoekscentrum moeten beschikken waarin deze octrooien worden ontwikkeld of verbeterd. Dit opent heel wat perspectieven, zowel voor bestaande KMO’s als starters! Huidige regeling Een octrooi houdt het recht in om tijdelijk een bepaalde uitvinding exclusief te exploiteren binnen een bepaald grondgebied. De aftrek voor octrooi-inkomsten maakt het mogelijk voor een Belgische vennootschap of inrichting 80% van haar (werkelijke of hypothetische) inkomsten uit octrooien en/of aanvullende beschermingscertificaten in mindering te brengen van de winst van het belastbaar tijdperk. Het belastingtarief op deze inkomsten wordt hierdoor verminderd van in principe 34% tot minstens 6,7%! Opdat een Belgische vennootschap of inrichting kan genieten van de aftrek voor octrooi-inkomsten moet wel aan een aantal voorwaarden zijn voldaan. Zo dient de betrokken vennootschap of inrichting onder de huidige regeling te beschikken over een onderzoekscentrum waar het octrooi geheel of gedeeltelijk wordt ontwikkeld of, indien verworven, wordt verbeterd. Het onderzoekscentrum dient binnen de vennootschap bovendien minstens een bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid uit te maken. Opdat een afdeling binnen een onderneming kan worden gekwalificeerd als een bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid moet ze technisch onafhankelijk kunnen functioneren door o.m. gespecialiseerd personeel te werk te stellen, te beschikken over een eigen ruimte voldoende uitgerust met gespecialiseerd onderzoeksmateriaal alsook eigen financiering en afzonderlijke financiële informatie. Met deze voorwaarde werd beoogd tewerkstelling en intern onderzoek en ontwikkeling door de betrokken vennootschap te stimuleren alsook misbruik te voorkomen door te voorzien in een zekere substantie. In de praktijk blijkt deze voorwaarde echter vaak een struikelblok, inzonderheid voor KMO’s en startende ondernemingen. Vaak beschikken zij immers niet over de mogelijkheden (budgettaire ruimte, know how, …) om zelf een onderzoekscentrum uit te bouwen dat bovendien kwalificeert als bedrijfsafdeling of tak van werkzaamheid. Zo kan een onderneming actief zijn in een sector waar onderzoek en ontwikkeling van nieuwe processen en producten noodzakelijk is, maar zelf niet over de mogelijkheid beschikken om een onderzoekscentrum in de vorm van een bedrijfstak of bedrijfswerkzaamheid uit te bouwen. Indien de onderneming het onderzoek volledig uitbesteedt aan een extern onderzoekscentrum draagt zij hiervan de kosten en komen de resultaten haar toe; de onderneming kan in dat geval echter niet genieten van de aftrek voor octrooi-inkomsten. Ondanks haar flexibele aanpak ten aanzien van deze voorwaarde kan ook de rulingpraktijk ter zake niet steeds een oplossing bieden. Relanceplan 2012 De regering was zich bij de opmaak van het relanceplan 2012 bewust van deze problematiek. Met haar relanceplan 2012 wenst de regering de Belgische economie duurzaam te doen heropleven en de competitiviteit van de Belgische ondernemingen te versterken. De regering erkent hierbij dat KMO’s een essentiële motor zijn van de Belgische economie en wenst KMO’s dan ook bijkomend te ondersteunen, onder meer in haar onderzoek en ontwikkeling door een versoepeling van de aftrek voor octrooi-inkomsten. Wetsontwerp Het wetsontwerp houdende fiscale en financiële bepalingen en bepalingen betreffende duurzame ontwikkeling concretiseert voormelde op opmerkelijke wijze door te voorzien in een volledige afschaffing van de vereiste van een onderzoekscentrum voor kleine vennootschappen. Kleine vennootschappen in de zin van artikel 15 van het Wetboek van Vennootschappen zouden voortaan niet langer aan de vereiste van onderzoekscentrum moeten voldoen om de aftrek voor octrooi-inkomsten te kunnen claimen. Het volstaat dat zij beschikken over octrooien, aanvullende beschermingscertificaten of licenties daarop die in aanmerking komen voor de aftrek voor octrooi-inkomsten. Terugkomend op ons voorbeeld van daarnet zal de betrokken onderneming onder de nieuwe regeling toch de aftrek voor octrooi-inkomsten kunnen claimen ook al besteedt zij het onderzoek uit aan een extern onderzoekscentrum of wordt er (voorlopig) geen verder onderzoek gevoerd. Voorwaarde is wel dat de onderneming kwalificeert als kleine vennootschap in de zin van artikel 15 van het Wetboek van Vennootschappen voor elk aanslagjaar verbonden aan het belastbaar tijdperk waarin de vennootschap de aftrek voor octrooi-inkomsten wenst te claimen. De volledige afschaffing van de vereiste van onderzoekscentrum is opmerkelijk aangezien op die manier niet langer de initiële doelstelling van tewerkstelling en intern onderzoek en ontwikkeling wordt nagestreefd, alsook eventuele misbruiken op die manier niet zijn uitgesloten (wat echter zou indruisen tegen de doelstelling van deze wetgeving). Bovendien maakte de Raad van State in haar advies bij het wetsontwerp gewag van een mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel wegens een niet-verantwoord verschil in behandeling tussen “kleine vennootschappen” enerzijds en “niet-kleine vennootschappen” anderzijds. In de Memorie van Toelichting tracht men deze kritiek te counteren door aan te geven dat deze maatregel kadert in een geheel van maatregelen ten voordele van kleine vennootschappen, maar dat het de bedoeling blijft de geest van de initiële maatregel, het stimuleren van vennootschappen tot ontwikkeling binnen hun eigen onderzoekscentra voor het creëren en verbeteren van octrooien, maximaal te behouden. Het wetsontwerp werd op vandaag reeds aangenomen door de Kamer en dient nog te worden goedgekeurd door de Senaat. Verwacht wordt dat het wetsontwerp geen wezenlijke veranderingen meer zal ondergaan. De wijzigingen zouden in werking treden vanaf aanslagjaar 2014.

Lees meer!

Wetsontwerp tot wijziging van het pandrecht - nieuw wapen tegen insolventie?

21/06/2013 - Bram Stragier, e.a.

Er is een belangrijke wetswijziging op til met betrekking tot het pandrecht. Het wetsontwerp tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek wat de zakelijke zekerheden op roerende goederen werd op 18 april 2013 door de Senaat geamendeerd en terug naar de Kamer gezonden. Binnenkort wordt het wetsontwerp dus definitief gestemd en treedt het in werking. Deze op til zijnde wetwijziging biedt een aantal opportuniteiten om zich preventief tegen de insolventie van zijn debiteur te wapenen. Het wetsontwerp maakt komaf met de pluraliteit aan regels die de zakelijke zekerheden op roerende goederen beheersen. Voortaan zijn alle soorten pand - vuistpand, pand op een schuldvordering, pand op de handelszaak, en zelfs het eigendomsvoorbehoud en het retentierecht - aan een uniform regime onderworpen. Dit betekent dat de wet van 25 oktober 1919 betreffende de inpandgeving van een handelszaak verdwijnt en dat het ‘pand op de handelszaak’ haar specifieke statuut verliest. Het ontwerp voorziet in een catch-all bepaling die stelt dat het pand op de handelszaak zich uitstrekt tot het geheel van goederen die het voorwerp van de handelszaak uitmaken, tenzij dit anders werd overeengekomen. Het pand op de handelszaak wordt ook niet langer voorbehouden voor erkende kredietinstellingen, maar kan gevestigd worden ten behoeve van elke schuldeiser. Het wetsontwerp snoeit in het formaliteiten die thans vereist zijn om een pand te kunnen vestigen. De huidige wet legt een authentieke of geregistreerde onderhandse akte op, waarin de hoofdschuld en het verpande goed worden omschreven (art. 2074 Bw). De schuldeiser moet daadwerkelijk in het bezit gesteld worden van het verpande goed vooraleer het uitwerking heeft ten aanzien van derden (art. 2076 Bw.). Voor het pand op de handelszaak is momenteel nog een overschrijving op het hypotheekkantoor vereist. Onder de toekomstige wet zal een gewone, schriftelijke overeenkomst tussen de schuldeiser en de schuldenaar volstaan. De wet voorziet in de oprichting van een nationaal, online en actueel pandregister en elk pand zal aan derden tegenstelbaar zijn van zodra het in dit nationaal register werd geregistreerd. Het register zal in principe ook digitaal te consulteren zijn. De registratie wordt zo een alternatief voor de buitenbezitstelling, en een buitenbezitstelling is niet langer essentieel om het pand aan derden tegen te werpen. Dit creëert aanzienlijk meer mogelijkheden om activa als waarborg te gaan verpanden. De pandhouder kan aldus het verpande goed ‘volgen’ waar het zich ook bevindt en hoeft geen rekening te houden met eventuele latere overdrachten (behoudens enkele uitzonderingen). Het tijdstip waarop het pand in dit register wordt ingeschreven, zal de rang van het pand bepalen waardoor rangconflicten eenvoudig kunnen beslecht worden. Daarnaast wordt het mogelijk om bij ‘registerpand’ - d.i. een geregistreerd pand - de verpande goederen te verkopen, te verhuren of ze zich toe te eigenen ter voldoening van de gewaarborgde schuldvordering en dit zonder tussenkomst van de rechter, tenzij de pandgever een consument is. Het ontwerp bevat daartoe een specifieke procedure, en laat verder toe om de wijze van uitwinnen conventioneel te moduleren. Ingeval de debiteur onwillig zou zijn, kan de pandhouder zich tot de rechter kan wenden teneinde de afgifte van de verpande goederen te bekomen. De bezitsvereiste bij de inpandgeving van schuldvorderingen blijft nagenoeg ongewijzigd. Net als in de huidige wet komt de inpandgeving tot stand door het sluiten van de overeenkomst, doch kan deze pas aan de schuldenaar worden tegengeworpen nadat deze hem ter kennis werd gebracht of door hem werd erkend. Het ontwerp regelt ook de duur en beëindiging van de pandovereenkomst. De pandovereenkomst kan voor bepaalde of onbepaalde duur worden aangegaan, en de pandgever kan de overeenkomst beëindigen met een opzeggingstermijn van minstens drie maanden en hoogstens zes maanden. De registratie van het pandrecht vervalt behoudens hernieuwing na tien jaar. Tot slot worden in de hernieuwde wet nog een aantal, al dan niet noodzakelijke, verduidelijkingen opgenomen. Bij wijze van voorbeeld: Het pand kan toekomstige goederen tot voorwerp hebben; Het pand kan betrekking hebben op een roerend lichamelijk of onlichamelijk goed of een bepaald geheel van dergelijke goederen; De pandgever dient als goed pandgever voor de bezwaarde goederen zorg te dragen; De pandhouder is gerechtigd om op ieder ogenblik de bezwaarde goederen te inspecteren; De pandgever is gerechtigd tot een redelijk gebruik van de in pand gegeven goederen overeenkomstig hun bestemming. Indien de bezwaarde goederen onroerend worden, laat dit laat het recht van de pandhouder om bij voorrang uitbetaald te worden onverlet. De toekomstige wetswijziging hertekent het pandrecht. Het huidige formalisme wijkt voor flexibiliteit en conventionele vrijheid, wat de inzetbaarheid van zakelijke zekerheden ten goede komt. Het ontwerp integreert de vroegere veelheid aan bepalingen in één hoofdstuk van het burgerlijk wetboek en schoeit alle soorten pandrechten op dezelfde leest. De oprichting van een nationaal register maakt dat buitenbezitstelling niet langer nodig is voor de tegenstelbaarheid aan derden, en pandverzilvering wordt mogelijk zonder rechterlijke machtiging of voorafgaand beslag. Zo wordt het mogelijk om een specifiek roerend goed van de debiteur - bv. een wagen - in ‘onderpand’ te nemen zonder dat een fysieke afgifte van deze wagen noodzakelijk is. Ingeval de debiteur nalaat om te betalen wordt het mogelijk om de wagen bijvoorbeeld te laten verkopen in betaling van de schuld en dit zonder rechtelijke tussenkomst en ongeacht de eventuele, latere rechten van derden op deze wagen (behoudens uitzonderingen). Het pand op de handelszaak verliest tot slot haar specifieke statuut en gaat op in de algemene regelgeving en dito publiciteitsregels.

Lees meer!

Wetsontwerp tot wijziging wco-wet - cijferberoepen in het vizier!

30/04/2013 - Bram Stragier

De Wet op de Continuïteit van de Ondernemingen is een goede vier jaar van kracht. Het groeiende besef dat deze aan reparatie toe was, heeft zich vertaald in een wetsontwerp van 12 maart 2013, dat als doel heeft om enerzijds de efficiëntie van de gerechtelijke reorganisatie te verbeteren en anderzijds misbruiken in te dijken. Het wetsontwerp raakt niet aan de fundamenten van de WCO: de vrijwaring van economische activiteit en tewerkstelling en het beperken van het aantal faillissementen. Indien het wetsontwerp in deze vorm goedgekeurd wordt, zal dit desalniettemin enkele belangrijke wijzigingen met zich meebrengen, waarvan wij er enkele toelichten in deze bijdrage. Zo worden procedureregels strakker en komen voortaan ook landbouwers in aanmerking. Het wetsontwerp aligneert de wet met CAO nr. 102 die het lot van de werknemers regelt ingeval een onderneming wordt overgedragen in het kader van een gerechtelijke reorganisatie. Ook maakt het wetsontwerp werk van een intensievere preventie en opsporing van ondernemingen in moeilijkheden. Voorts wil het wetsontwerp concurrentievervalsing door misbruik van de wet bestrijden, o.m. via een verbeterde (elektronische) informatieverstrekking aan de schuldeisers en een verstrenging van de ontvankelijkheidsvoorwaarden. Dit verhoogt de drempel om tot de procedure toe te treden. Tot slot komt het ontwerp tegemoet aan de frustratie van de fiscus en RSZ, in die zin dat zij in een eventuele reorganisatieplan in principe gelijk moeten behandeld worden met de ‘best behandelde’, gewone schuldeiser. Op het vlak van preventie en verstrengde toegang tot de procedure is in het wetsontwerp een grote rol weggelegd voor de cijferberoepers. Het wetsontwerp verplicht immers de externe accountants, belastingconsulenten, boekhouders-fiscalisten en bedrijfsrevisoren die in de uitoefening van hun opdracht gewichtige en overeenstemmende feiten zouden vaststellen die de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, om de bestuursorganen van deze laatste daarvan onverwijld en omstandig in te lichten. Indien de betrokken onderneming vervolgens nalaat om binnen een termijn van één maand vanaf die kennisgeving de nodige maatregelen te treffen om de continuïteit van de onderneming voor een minimumduur van twaalf maanden te waarborgen, kunnen voormelde cijferberoepers de voorzitter van de rechtbank van koophandel daarvan schriftelijk inlichten, zonder miskenning van hun beroepsgeheim. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp verduidelijkt dat de taak van de cijferberoepers om de schuldenaar in te lichten niet vrijblijvend is en aldus hun eigen aansprakelijkheid in het gedrang kan brengen. Er wordt tevens expliciet gesteld dat zij gehouden zullen zijn om van de nakoming van die plicht bewijzen te verschaffen en deze te bewaren. Wat betreft de mogelijkheid van kennisgeving aan de voorzitter van de rechtbank, wordt erkend dat men hiertoe niet verplicht is. De memorie wijst er evenwel op dat de eigen beroepsregels van de cijferberoepers een verplichting in die zin zouden kunnen opleggen. Voorts kan de rechter die zetelt in een kamer voor handelsonderzoek inlichtingen inwinnen bij de cijferberoepers over de aanbevelingen die zij hebben gedaan en in voorkomend geval ook over de maatregelen die de schuldenaar daarna heeft genomen om de continuïteit te waarborgen. In dit verband is het beroepsgeheim opnieuw niet van toepassing. Het wetsontwerp voorziet verder dat de boekhoudkundige staat van actief en passief en de recente resultatenrekening, die bij het verzoekschrift tot opening van de procedure moeten gevoegd worden, voortaan moeten vergezeld worden door een verklaring van een externe accountant of bedrijfsrevisor met zijn oordeel of die staat een getrouw beeld geeft van de toestand en de resultaten van de schuldenaar. Een en ander vertoont parallellen met de procedure van vrijwillige vereffening. De memorie van toelichting benadrukt dat deze objectivering van bepaalde informatie door externe beroepsspecialisten erop gericht is om misbruiken te vermijden, en tegelijk vertrouwen te geven aan bonafide schuldenaren, wat finaal de schuldeisers moet ten goede komen. Tenslotte moet bij het verzoekschrift een begroting worden gevoegd van de geschatte inkomsten en uitgaven voor tenminste de duur van de gevraagde opschorting, opgesteld met de bijstand van een externe accountant of een bedrijfsrevisor, waarbij opnieuw de objectivering van de prognoses door experts wordt beoogd. De voornaamste betrachting van het wetsontwerp van 12 maart 2013 tot wijziging van de WCO-wet is de doeltreffendheid van de wet te bevorderen door enerzijds een doorgedreven preventie en anderzijds het elimineren van het oneigenlijk gebruik van de wet. Met oog op de verwezenlijking van beide aspecten van die doelstelling, wordt in het wetsontwerp een grote verantwoordelijkheid weggelegd voor de cijferberoepers. Deze verruimde bevoegdheden gaan vanzelfsprekend gepaard met een uitgebreidere aansprakelijkheid …

Lees meer!

Transfer pricing: fiscaal aanvaardbare prijszetting bij intracompany transacties ...

27/03/2013 - Stijn Lamote, e.a.

Transfer pricing is en blijft een hot topic, zowel op nationaal niveau als op internationaal niveau! De prijszetting bij transacties tussen verbonden ondernemingen vergt immers steeds een bijzondere oefening. Vaak is deze prijszetting ingegeven met oog op fiscale optimalisatie. Hierbij dient evenwel steeds rekening te worden gehouden met enkele belangrijke fiscale knipperlichten. Een specifieke TP-studie kan in dit verband zowel fiscale onderbouw als fiscale optimalisatie verlenen! begrip “verbonden ondernemingen” Voor het begrip verbonden ondernemingen kan in een Belgische context worden verwezen naar de gemeenrechtelijke definitie van artikel 11 van het Wetboek van Vennootschappen. Onder “met een vennootschap verbonden vennootschappen” wordt er verstaan: de vennootschappen waarover zij een controlebevoegdheid uitoefent; de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen; de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt; de andere vennootschappen die, bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan van de vennootschappen bedoeld in 1), 2) en 3). Deze definitie sluit veelal aan bij deze weerhouden op internationaal niveau in de diverse dubbelbelastingverdragen alsook in het OESO Modelverdrag. Tussen verbonden ondernemingen kunnen zich, net zoals tussen niet-verbonden ondernemingen, tal van transacties voordoen zoals: • de overdracht van materiële of immateriële vaste activa of een gebruiksrecht daarop (bvb. licentie op octrooi, …); • het verstrekken van diensten (bvb. management, distributie, …); • financiële transacties (bvb. leningen, waarborgen, …). fiscale optimalisatie Zoals hierboven reeds gesteld vergt de prijszetting bij transacties tussen verbonden ondernemingen een bijzondere oefening. Bij transacties tussen verbonden ondernemingen wordt, in tegenstelling tot bij transacties tussen niet-verbonden ondernemingen, de prijszetting immers niet rechtstreeks beïnvloed door vrije marktmechanismen. Dit laat ruimte voor fiscale optimalisatie. In een binnenlandse context maken winstverschuivingen tussen verbonden ondernemingen het inzonderheid mogelijk een en ander fiscaal te optimaliseren voor wat betreft de aanwending van tax assets binnen eenzelfde groep (bij gebreke aan fiscale consolidatie in het Belgisch fiscaal recht). In een internationale context maken winstverschuivingen tussen verbonden ondernemingen het mogelijk winst te maximaliseren in landen met lage(re) belastingtarieven of een bijzonder belastingregime. let wel, fiscale knipperlichten Deze ruimte voor fiscale optimalisatie is de beleidsmakers en regelgevers niet ontgaan. Zowel op internationaal als op nationaal vlak wordt enige rem gezet op fiscale optimalisatie door winstverschuivingen binnen eenzelfde groep van vennootschappen. (i) internationaal recht In het internationaal recht voorzien de meeste dubbelbelastingverdragen in een specifieke bepaling om fiscaal geïnspireerde winstverschuivingen te kunnen corrigeren. Deze bepalingen zijn in de meeste gevallen gebaseerd op artikel 9 van het OESO Modelverdrag. Artikel 9.1. van het OESO Modelverdrag bepaalt inzonderheid dat indien tussen verbonden ondernemingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen niet-verbonden ondernemingen, de winst die één van deze ondernemingen zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, mag worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig mag worden belast. In een internationale context kan dergelijke winstaanpassing in het ene land leiden tot een dubbele belasting indien het andere land geen correlatieve winstaanpassing doorvoert. Artikel 9.2. van het OESO Modelverdrag voorziet ter zake dat de contracterende staten verplicht zijn tot een correlatieve winstaanpassing overeenkomstig het “arm’s length principe” (zie hierna). De verplichting tot een correlatieve winstaanpassing is echter niet in alle dubbelbelastingverdragen opgenomen in welk geval beroep dient te worden gedaan op de procedure van onderling overleg voorzien in het desbetreffende dubbelbelastingverdrag en/of desgevallend (in een Europese context) op het Europees Arbitragevedrag. (ii) Belgisch recht In het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen werd artikel 9 van het OESO Model Verdrag ingeschreven in artikel 185, §2 voor wat betreft transacties tussen multinationale ondernemingen. Artikel 185, §2, a) voorziet inzonderheid, overeenkomstig artikel 9.1. van het OESO Model Verdrag, in de mogelijkheid de winst te corrigeren overeenkomstig het arm’s length principe. Artikel 185, §2, b) van het Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet overeenkomstig artikel 9.2. van het OESO Modelverdrag in de verplichting tot een “passende herziening” van de winst bij winstcorrectie; op die manier wordt beoogd dubbele belasting te vermijden. Het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet voorts in diverse fiscale bepalingen die paal en perk stellen aan een ongebreidelde fiscale optimalisatie door winstverschuivingen, en dit zowel voor transacties tussen multinationale verbonden ondernemingen als voor transacties tussen Belgische verbonden ondernemingen. Zo vormt het fiscaal regime inzake abnormale of goedgunstige voordelen alsook de aftrekbaarheid van beroepskosten ter zake een belangrijk aandachtspunt. In dit verband verwijzen we naar de artikelen 26 (abnormale of goedgunstige voordelen), 79 en 207 2e lid (aftrekverbod op abnormale of goedgunstige voordelen), 49 en 53, 10° (aftrekbaarheid beroepskosten), 54 (aftrekbaarheid intresten, vergoedingen voor diensten en prestaties en royalties) en 55 en 56 (aftrekbaarheid intresten) van het Wetboek van Inkomstenbelastingen. juiste prijs = marktconforme prijs (rekening houdend met de specificiteit van de verrichting) Uit bovenstaande blijkt de prijszetting bij verrichtingen tussen verbonden ondernemingen fiscaal gezien cruciaal. Het maakt of kraakt een eventuele fiscale optimalisatie door winstverschuivingen! Algemeen gesteld dient de prijs in concreto te beantwoorden aan een marktconforme prijs. Hiertoe wordt het “arm’s length principe” gehanteerd: de verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen dienen te worden bepaald alsof de ondernemingen niet verbonden zijn, zonder daarbij evenwel abstractie te maken van alle andere aspecten van de transactie. Belangrijk hierbij is dat bij de prijszetting rekening moet worden gehouden met de specifieke voorwaarden en modaliteiten van de transactie; het impact van deze specifieke voorwaarden en modaliteiten op de prijszetting moet echter overeenstemmen met hetgeen geldt tussen niet-verbonden ondernemingen. Daartoe is het van belang de door elke partij uitgeoefende functies in kaart te brengen alsook de door elke partij gedragen risico’s. De specifieke voorwaarden en modaliteiten van een verrichting kunnen echter de prijszetting en dus het fiscaal impact (en de eventuele beoogde fiscale optimalisatie) van de transactie belangrijk beïnvloeden! Bijvoorbeeld: hoe groter het risico een onderneming draagt in een welbepaalde transactie, hoe hoger de prijs die zij daarvoor kan aanrekenen. Vast staat dat de verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen steeds vaker worden gecontroleerd door de belastingadministratie en dat de belastingadministratie ter zake een steeds uitgebreidere expertise heeft. Zo verscheen in Fiscale Actualiteit onlangs het bericht van een sterke toename van transfer pricing-controles voor zowel multinationale ondernemingen als KMO’s (zie: NATANELOV, A. en VAN DEN BRANDEN, L., “Sterke toename van transfer pricing-controles”, Fisc. Act. 2013, nr. 4, 6-7). TP-studie Gezien het belangrijk fiscaal impact komt het (desgevallend) aangewezen voor de prijszetting tussen verbonden ondernemingen overeenkomstig het arm’s length principe te onderbouwen en vast te klikken in een TP-studie. Op die manier kan men anticiperen op een eventuele fiscale controle. Een TP-studie kan bovendien worden vastgeklikt in een voor de belastingadministratie bindende ruling. Deze rulings worden weliswaar naar gelang de aard van de transactie vaak beperkt in de tijd. In een TP-studie worden de verbonden ondernemingen alsook de transactie vooreerst op nauwkeurige wijze in kaart gebracht. Cruciaal hierbij is, zoals hoger aangegeven, de analyse inzake de uitgeoefende functies en gedragen risico’s door elk van de partijen. Ook alle andere factoren die een vergelijkbaarheid met niet-verbonden ondernemingen zouden kunnen beïnvloeden worden er in kaart gebracht. Met behulp van deze analyse worden een of meerdere toepasselijke TP-methodes bepaald. De TP-richtlijnen reiken hiertoe verschillende methodes aan: de Comparable Uncontrolled Price Method (intern of extern), de Resale Price Method, de Cost Plus Method, de Transactional Net Margin Method en de Profit Split Method. De keuze voor een bepaalde TP-methode is onder meer afhankelijk van de aard van de transactie (en inzonderheid het voorhanden zijn van vergelijkbare gegevens voor die welbepaalde transactie). Zo kan voor financiële transacties de CUP-methode worden aangewend waar dat voor het verstrekken van diensten of produceren van goederen minder of niet vanzelfsprekend is. Vervolgens dient de kwestieuze transactie (of haar onderdelen) rekening houdend met de gekozen TP-methode te worden vergeleken met vergelijkbare transacties in vergelijkbare omstandigheden tussen niet-verbonden ondernemingen. Het knelpunt hierbij is het vinden van vergelijkbare transacties in vergelijkbare omstandigheden. Op die manier kan men op onderbouwde wijze een marktconforme prijs voor een transactie tussen verbonden ondernemingen vastklikken. Belangrijk hierbij is dat de TP-studie voldoende wordt gedocumenteerd. In dit verband komt het ons aangewezen voor de documentatie te aligneren op de voorschriften van het EU Joint Transfer Pricing Forum, met name de EU Transfer Pricing Documentation (TPD). Deze voorschriften zijn er immers op gericht te voldoen aan de diverse nationale documentatieverplichtingen binnen Europa. Tevens wordt in dit verband best rekening gehouden met de administratieve circulaires van 28 juni 1999 en 14 november 2006. Uit bovenstaande blijkt dat een TP-studie op maat een bijzondere toegevoegde waarde kan bieden om binnen de toegelaten grenzen een en ander fiscaal te optimaliseren. In volgende bijdragen voor Taxforius werken we ter illustratie graag enkele concrete toepassingen uit.

Lees meer!

Transfer pricing: fiscaal aanvaardbare prijszetting bij intracompany transacties ...

27/03/2013 - Stijn Lamote e.a.

Transfer pricing is en blijft een hot topic, zowel op nationaal niveau als op internationaal niveau! De prijszetting bij transacties tussen verbonden ondernemingen vergt immers steeds een bijzondere oefening. Vaak is deze prijszetting ingegeven met oog op fiscale optimalisatie. Hierbij dient evenwel steeds rekening te worden gehouden met enkele belangrijke fiscale knipperlichten. Een specifieke TP-studie kan in dit verband zowel fiscale onderbouw als fiscale optimalisatie verlenen!

begrip “verbonden ondernemingen”

Voor het begrip verbonden ondernemingen kan in een Belgische context worden verwezen naar de gemeenrechtelijke definitie van artikel 11 van het Wetboek van Vennootschappen. Onder “met een vennootschap verbonden vennootschappen” wordt er verstaan:

  1. de vennootschappen waarover zij een controlebevoegdheid uitoefent;
  2. de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen;
  3. de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt;
  4. de andere vennootschappen die, bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan van de vennootschappen bedoeld in 1), 2) en 3).

Deze definitie sluit veelal aan bij deze weerhouden op internationaal niveau in de diverse dubbelbelastingverdragen alsook in het OESO Modelverdrag.

Tussen verbonden ondernemingen kunnen zich, net zoals tussen niet-verbonden ondernemingen, tal van transacties voordoen zoals:

• de overdracht van materiële of immateriële vaste activa of een gebruiksrecht daarop (bvb. licentie op octrooi, …);

• het verstrekken van diensten (bvb. management, distributie, …);

• financiële transacties (bvb. leningen, waarborgen, …).

fiscale optimalisatie

Zoals hierboven reeds gesteld vergt de prijszetting bij transacties tussen verbonden ondernemingen een bijzondere oefening. Bij transacties tussen verbonden ondernemingen wordt, in tegenstelling tot bij transacties tussen niet-verbonden ondernemingen, de prijszetting immers niet rechtstreeks beïnvloed door vrije marktmechanismen.

Dit laat ruimte voor fiscale optimalisatie. In een binnenlandse context maken winstverschuivingen tussen verbonden ondernemingen het inzonderheid mogelijk een en ander fiscaal te optimaliseren voor wat betreft de aanwending van tax assets binnen eenzelfde groep (bij gebreke aan fiscale consolidatie in het Belgisch fiscaal recht). In een internationale context maken winstverschuivingen tussen verbonden ondernemingen het mogelijk winst te maximaliseren in landen met lage(re) belastingtarieven of een bijzonder belastingregime.

let wel, fiscale knipperlichten

Deze ruimte voor fiscale optimalisatie is de beleidsmakers en regelgevers niet ontgaan. Zowel op internationaal als op nationaal vlak wordt enige rem gezet op fiscale optimalisatie door winstverschuivingen binnen eenzelfde groep van vennootschappen.

(i) internationaal recht

In het internationaal recht voorzien de meeste dubbelbelastingverdragen in een specifieke bepaling om fiscaal geïnspireerde winstverschuivingen te kunnen corrigeren. Deze bepalingen zijn in de meeste gevallen gebaseerd op artikel 9 van het OESO Modelverdrag.

Artikel 9.1. van het OESO Modelverdrag bepaalt inzonderheid dat indien tussen verbonden ondernemingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke zouden worden overeengekomen tussen niet-verbonden ondernemingen, de winst die één van deze ondernemingen zou hebben behaald maar ten gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, mag worden begrepen in de winst van die onderneming en dienovereenkomstig mag worden belast.

In een internationale context kan dergelijke winstaanpassing in het ene land leiden tot een dubbele belasting indien het andere land geen correlatieve winstaanpassing doorvoert. Artikel 9.2. van het OESO Modelverdrag voorziet ter zake dat de contracterende staten verplicht zijn tot een correlatieve winstaanpassing overeenkomstig het “arm’s length principe” (zie hierna). De verplichting tot een correlatieve winstaanpassing is echter niet in alle dubbelbelastingverdragen opgenomen in welk geval beroep dient te worden gedaan op de procedure van onderling overleg voorzien in het desbetreffende dubbelbelastingverdrag en/of desgevallend (in een Europese context) op het Europees Arbitragevedrag.

(ii) Belgisch recht

In het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen werd artikel 9 van het OESO Model Verdrag ingeschreven in artikel 185, §2 voor wat betreft transacties tussen multinationale ondernemingen.

Artikel 185, §2, a) voorziet inzonderheid, overeenkomstig artikel 9.1. van het OESO Model Verdrag, in de mogelijkheid de winst te corrigeren overeenkomstig het arm’s length principe. Artikel 185, §2, b) van het Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet overeenkomstig artikel 9.2. van het OESO Modelverdrag in de verplichting tot een “passende herziening” van de winst bij winstcorrectie; op die manier wordt beoogd dubbele belasting te vermijden.

Het Belgisch Wetboek van Inkomstenbelastingen voorziet voorts in diverse fiscale bepalingen die paal en perk stellen aan een ongebreidelde fiscale optimalisatie door winstverschuivingen, en dit zowel voor transacties tussen multinationale verbonden ondernemingen als voor transacties tussen Belgische verbonden ondernemingen.

Zo vormt het fiscaal regime inzake abnormale of goedgunstige voordelen alsook de aftrekbaarheid van beroepskosten ter zake een belangrijk aandachtspunt. In dit verband verwijzen we naar de artikelen 26 (abnormale of goedgunstige voordelen), 79 en 207 2e lid (aftrekverbod op abnormale of goedgunstige voordelen), 49 en 53, 10° (aftrekbaarheid beroepskosten), 54 (aftrekbaarheid intresten, vergoedingen voor diensten en prestaties en royalties) en 55 en 56 (aftrekbaarheid intresten) van het Wetboek van Inkomstenbelastingen.

juiste prijs = marktconforme prijs (rekening houdend met de specificiteit van de verrichting)

Uit bovenstaande blijkt de prijszetting bij verrichtingen tussen verbonden ondernemingen fiscaal gezien cruciaal. Het maakt of kraakt een eventuele fiscale optimalisatie door winstverschuivingen!

Algemeen gesteld dient de prijs in concreto te beantwoorden aan een marktconforme prijs. Hiertoe wordt het “arm’s length principe” gehanteerd: de verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen dienen te worden bepaald alsof de ondernemingen niet verbonden zijn, zonder daarbij evenwel abstractie te maken van alle andere aspecten van de transactie.

Belangrijk hierbij is dat bij de prijszetting rekening moet worden gehouden met de specifieke voorwaarden en modaliteiten van de transactie; het impact van deze specifieke voorwaarden en modaliteiten op de prijszetting moet echter overeenstemmen met hetgeen geldt tussen niet-verbonden ondernemingen. Daartoe is het van belang de door elke partij uitgeoefende functies in kaart te brengen alsook de door elke partij gedragen risico’s.

De specifieke voorwaarden en modaliteiten van een verrichting kunnen echter de prijszetting en dus het fiscaal impact (en de eventuele beoogde fiscale optimalisatie) van de transactie belangrijk beïnvloeden! Bijvoorbeeld: hoe groter het risico een onderneming draagt in een welbepaalde transactie, hoe hoger de prijs die zij daarvoor kan aanrekenen.

Vast staat dat de verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen steeds vaker worden gecontroleerd door de belastingadministratie en dat de belastingadministratie ter zake een steeds uitgebreidere expertise heeft. Zo verscheen in Fiscale Actualiteit onlangs het bericht van een sterke toename van transfer pricing-controles voor zowel multinationale ondernemingen als KMO’s (zie: NATANELOV, A. en VAN DEN BRANDEN, L., “Sterke toename van transfer pricing-controles”, Fisc. Act. 2013, nr. 4, 6-7).

TP-studie

Gezien het belangrijk fiscaal impact komt het (desgevallend) aangewezen voor de prijszetting tussen verbonden ondernemingen overeenkomstig het arm’s length principe te onderbouwen en vast te klikken in een TP-studie. Op die manier kan men anticiperen op een eventuele fiscale controle.

Een TP-studie kan bovendien worden vastgeklikt in een voor de belastingadministratie bindende ruling. Deze rulings worden weliswaar naar gelang de aard van de transactie vaak beperkt in de tijd.

In een TP-studie worden de verbonden ondernemingen alsook de transactie vooreerst op nauwkeurige wijze in kaart gebracht. Cruciaal hierbij is, zoals hoger aangegeven, de analyse inzake de uitgeoefende functies en gedragen risico’s door elk van de partijen. Ook alle andere factoren die een vergelijkbaarheid met niet-verbonden ondernemingen zouden kunnen beïnvloeden worden er in kaart gebracht.

Met behulp van deze analyse worden een of meerdere toepasselijke TP-methodes bepaald. De TP-richtlijnen reiken hiertoe verschillende methodes aan: de Comparable Uncontrolled Price Method (intern of extern), de Resale Price Method, de Cost Plus Method, de Transactional Net Margin Method en de Profit Split Method.

De keuze voor een bepaalde TP-methode is onder meer afhankelijk van de aard van de transactie (en inzonderheid het voorhanden zijn van vergelijkbare gegevens voor die welbepaalde transactie). Zo kan voor financiële transacties de CUP-methode worden aangewend waar dat voor het verstrekken van diensten of produceren van goederen minder of niet vanzelfsprekend is.

Vervolgens dient de kwestieuze transactie (of haar onderdelen) rekening houdend met de gekozen TP-methode te worden vergeleken met vergelijkbare transacties in vergelijkbare omstandigheden tussen niet-verbonden ondernemingen. Het knelpunt hierbij is het vinden van vergelijkbare transacties in vergelijkbare omstandigheden.

Op die manier kan men op onderbouwde wijze een marktconforme prijs voor een transactie tussen verbonden ondernemingen vastklikken.

Belangrijk hierbij is dat de TP-studie voldoende wordt gedocumenteerd. In dit verband komt het ons aangewezen voor de documentatie te aligneren op de voorschriften van het EU Joint Transfer Pricing Forum, met name de EU Transfer Pricing Documentation (TPD). Deze voorschriften zijn er immers op gericht te voldoen aan de diverse nationale documentatieverplichtingen binnen Europa. Tevens wordt in dit verband best rekening gehouden met de administratieve circulaires van 28 juni 1999 en 14 november 2006.

Uit bovenstaande blijkt dat een TP-studie op maat een bijzondere toegevoegde waarde kan bieden om binnen de toegelaten grenzen een en ander fiscaal te optimaliseren. In volgende bijdragen voor Taxforius werken we ter illustratie graag enkele concrete toepassingen uit.