Inschrijven nieuwsbrief
Geef hieronder uw emailadres op en ontvang onze nieuwsbrieven automatisch in uw mailbox!
27/04/2018 - Stijn Lamote
De vastgoedmarkt lijdt op vandaag onder het feit dat bij verhuur geen btw verschuldigd is en daardoor de btw op nieuwbouw en vernieuwbouw van de verhuurde projecten niet te recupereren valt. België is in dit opzicht slecht gepositioneerd in vergelijking met andere Europese landen, wat nefast is naar het stimuleren van de nieuwbouw en vernieuwbouw van het vastgoedpatrimonium op Belgisch grondgebied. Naar aanleiding van het Zomerakkoord 2017 lag de beslissing op tafel om het mogelijk te maken om in B2B situaties optioneel toch met BTW te verhuren, waardoor de btw op investeringskosten wel in aftrek zou kunnen worden gebracht. Uiteindelijk werd dit in de tweede helft van 2017 geparkeerd. Nu, enkele maanden later, heeft de Ministerraad dan toch finaal de beslissing genomen om onder bepaalde voorwaarden B2B verhuur met BTW mogelijk te maken. Dit voorontwerp van wet ligt bij de raad van state. Wat zijn de voorwaarden? Een gebouw of een gedeelte van een gebouw kan vanaf 1 oktober 2018 (over de inwerkingtreding hierna meer) met btw worden verhuurd, onder navolgende essentiële voorwaarden: het pand wordt door de huurder “uitsluitend” gebruikt voor de economische activiteit (een met btw belaste activiteit of een van de btw vrijgestelde activiteit); een privé gebruik sluit het regime uit, tenzij het privé gebruik zich beperkt tot een afzonderlijk deel van het gebouw (wat oa. een afzonderlijke ingang veronderstelt) de huurder en de verhuurder opteren er gezamenlijk voor om het btw regime toe te passen Voor welke panden is dit regime optioneel van toepassing? De Btw optie is enkel mogelijk voor gebouwen waarvan de btw op de handelingen die hebben bijgedragen tot de oprichting van het gebouw of de renovatie ervan (tot nieuwbouw) ten vroegste opeisbaar is geworden op 1 oktober 2018. De btw bij de bouw of vernieuwbouw wordt opeisbaar wanneer er door een aannemer/leverancier in dit verband een factuur wordt uitgereikt, er omtrent de bouw/vernieuwbouw een voorschot wordt betaald en/of wanneer het gebouw is voltooid. Kort gesteld: indien een architect een factuur uitreikt voor studiewerk aan het gebouw op 1 augustus 2018 dan is de btw eisbaar voor 1 oktober 2018 en komt het pand, ook al is het pas gebruiksklaar begin 2020, volgens de voorliggende ontwerptekst niet in aanmerking voor het nieuw regime. Eenmaal je kunt vaststellen dat er in verband met het gebouw pas ten vroegste btw opeisbaar is geworden vanaf 1 oktober 2018, kan het gebouw voortaan altijd met btw worden verhuurd, ook bv in 2040, wanneer het gebouw al lang niet meer nieuw is. Wat betekent dit in concreto: dat de werkelijke inwerkingtreding van de btw invoering op B2B verhuur verderop ligt dan 1 oktober 2018, aangezien de datum opstart van het vastgoedproject bepalend is of het btw regime van toepassing is, maar de effectieve verhuur uiteraard maar kan plaatsvinden als het gebouw klaar is wat de facto minstens enkele maanden moet duren; het kan voor bepaalde projecten van belang zijn om te anticiperen en intelligent met deze inwerkingtredingsregels om te springen; dat voor investeringen die in het verleden zijn gedaan aan verhuurde panden de btw nooit alsnog recupereerbaar wordt door deze nieuwe regelgeving Het recht op aftrek & de herziening Wie zijn pand met btw kan verhuren kan ook recht op aftrek uitoefenen op de btw op de investeringen en kosten in dit verband en daardoor de investeringskost verlagen, en dus zijn rendement verhogen. Op basis van de reeds aanwezige btw principes zou men er vervolgens van uitgaan dat het recht op aftrek definitief verworven is als het pand 5 of 15 jaar (afhankelijk van de aard/omvang van de investeringen) met btw wordt verhuurd. Ook hier komt de wetgever enigszins verrassend uit de hoek door te stellen dat de herzieningstermijn van btw aftrek op basis van onroerende B2B verhuur 25 jaar bedraagt. Dit betekent dat als een hangar wordt gebouwd en in een eerste periode van 10 jaar wordt verhuurd aan een btw plichtig bedrijf om, vervolgens, het pand in de daaropvolgende 15 jaar te verhuren aan een privé persoon die er zijn oldtimer collectie in stalt, de btw op de investering alsnog voor 15/25en (in plaats van voor 5/15en) moet worden herzien. De invoering van de btw in de B2B onroerende verhuursector is zonder meer een economische verbetering te noemen. Er zijn mogelijk nog wat punten en komma’s die aan deze wetgeving zullen wijzigen, maar deze wetgeving komt er. Voor ieder project afzonderlijk wordt het impact van deze regelgeving best nu reeds in kaart gebracht. Op basis daarvan kan worden beslist ofwel dat voor deze B2B btw optie wordt gekozen (en wordt zo nodig de timing wat bijgestuurd) ofwel dat alsnog wordt gewerkt met andere btw optimalisatie technieken in de vastgoedsector (zoals bv. onroerende leasing).
Lees meer!27/04/2018 - Bram Stragier
Tegen 9 juni 2018 dient de overheid de Europese Richtlijn tot bescherming van know-how en bedrijfsgeheimen in het Belgisch recht te implementeren. Deze richtlijn dateert al van 8 juni 2016. Eind januari keurde de ministerraad daartoe een wetsontwerp goed, dat momenteel onderzocht wordt door de Raad van State. Daarna kan het ontwerp naar de kamer en treedt de wet – al dan niet geamendeerd – in werking. Het past om de innovaties van de nieuwe wetgeving in kaart te brengen, te meer er op vandaag enkel gefragmenteerde en onvolledige wetgeving tot bescherming van ‘bedrijfsgeheimen’ is. De doelstelling van de richtlijn is enerzijds om een Europese minimumstandaard voor bescherming van bedrijfsmatige know-how en geheimen te stellen, en anderzijds om de betrokken – uiteenlopende – wetgeving van de lidstaten te uniformiseren. De richtlijn motiveert dat bedrijven hun resultaten van innovatie dubbel moeten kunnen beschermen: enerzijds via intellectuele eigendomsrechten (octrooien, modellen, tekeningen en auteursrecht), en anderzijds via het afschermen van de toegang en het benutten van de kennis die waardevol is en niet algemeen gekend is. Dergelijke waardevolle know-how en bedrijfsinformatie, die niet openbaar gemaakt is, en bedoeld is om vertrouwelijk te blijven, worden ‘bedrijfsgeheimen’ genoemd. Dit verklaart de parallellen die de wet vertoont met de bestaande beschermingsmechanismen voor intellectuele eigendomsrechten. Het bedrijfsgeheim zelf wordt evenwel geen nieuw ‘intellectueel eigendomsrecht’. Wetsontwerp Het wetsontwerp biedt wel een nieuw en compleet arsenaal aan middelen en procedures om enerzijds bedrijfsgeheimen te beschermen en anderzijds op te treden tegen - ook nakende - schendingen van bedrijfsgeheimen: Voorlopige en conservatoire maatregelen ‘zoals in kort geding’ (bv. bevel tot staking of verbod op het gebruik of openbaarmaking van een bedrijfsgeheim, het verbod om inbreukmakende producten te procederen); Maatregelen ‘ten gronde’ (bv. definitief verbod op gebruik van een bedrijfsgeheim, corrigerende maatregelen (terugroeping, vernietiging); Parameters voor het verkrijgen een passende schadevergoeding, met mogelijkheid om deze als een forfaitair bedrag vast te stellen (winstderving, onrechtmatig genoten winst, morele schade, vergoeding die men als ‘royalties’ had kunnen vragen bij rechtmatig gebruik, e.d.m.); Openbaarmaking van rechterlijk uitspraken; Maatregelen ter bewaring van vertrouwelijkheid van bedrijfsgeheimen tijdens procedures zoals hoger omschreven (bv. beperking van de toegang tot documenten en rechtszittingen tot een beperkt aantal personen, anonimiseren van vertrouwelijke passages in vonnissen en arresten, opleggen van boetes en dwangsommen); Procedurele maatregelen (bevoegdheid van één gespecialiseerde Rechtbank van Koophandel per rechtsgebied van een Hof van Beroep). Het nieuwe wetsontwerp vult een lacune in de bestaande wetgeving en biedt bedrijven een adequaat arsenaal aan maatregelen en procedures om hun know-how en bedrijfsgeheimen te beschermen, en passend op te treden tegen inbreuken op hun vertrouwelijke bedrijfsinformatie. Deze specifieke tools waren er tot op vandaag niet. De wet moet imperatief voor 9 juni 2018 in werking treden, zodat de definitieve tekst in de komende weken zal beschikbaar worden. Wij houden u hieromtrent op de hoogte.
Lees meer!17/04/2018 - Bram Stragier, Stijn Lamote
Stijn Lamote en Bram Stragier starten met het nichekantoor Lamote Stragier Advocaten. Hun team van advocaten is gespecialiseerd in fiscaal recht, ondernemingsrecht en overnames. Beiden hebben een ruime ervaring in hun materies, werken al jaren samen en hebben een uitstekende reputatie opgebouwd. We nodigen u graag uit om kennis te maken met hun visie, team en specialisaties op lamotestragier.be. Het nieuwe kantoor is gevestigd aan de Pottelberg te Kortrijk, Engelse Wandeling 2K, 14V. U kan ze telefonisch bereiken via 056 897 601.
Lees meer!16/04/2018 - Bram Stragier
Op 21 april 2017 werd het ontwerp van wet tot modernisering van het insolventierecht ingediend. Het ontwerp is voluit getiteld “Wetsontwerp houdende invoering van het Boek XX ‘Insolventie van ondernemingen’, in het Wetboek van economisch recht, en houdende invoeging van de definities eigen aan Boek XX en van de rechtshandhavingsbepalingen eigen aan Boek XX in het Boek I van het Wetboek Economisch recht”. Het ontwerp dient nog te worden goedgekeurd door het federaal parlement maar de inwerkingtreding is voorzien tegen uiterlijk 1 september 2017. Wij bezorgen u hierbij alvast de krijtlijnen van de voorgestelde wetswijzigingen. Uitbreiding van het faillissement Op vandaag is het faillissement voorbehouden voor handelaars in de juridische betekenis van het woord. Dit wordt uitgebreid naar alle ondernemingen en dus ook vrije beroepen, landbouwers en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm. Op die manier wordt het toepassingsgebied ook gelijkgesteld met de Wet Continuïteit Ondernemingen. Elektronisch insolventiedossier Het insolventiedossier wordt geïnformatiseerd door de oprichting van het Centraal Register Solvabiliteit. Dit elektronisch dossier wordt beheerd door de orde van advocaten en zal toegankelijk zijn voor alle belanghebbenden (rechtbank, curator, schuldeisers en hun advocaten), mits betaling van een retributie. Schuldeisers zullen voortaan hun aangifte van schuldvordering kunnen bezorgen aan de curator in plaats van ter griffie en dit op elektronische wijze. Deze digitalisering dient niet alleen de administratieve lasten te verminderen maar tevens een betere opvolging van ondernemingen in moeilijkheden mogelijk te maken. Het Centraal Register Insolvabiliteit ging al op 1 april 2017 van start. Stimuleren minnelijk akkoord In het kader van de Wet Continuïteit Ondernemingen is het nu reeds mogelijk om een minnelijk akkoord te sluiten met een schuldeiser buiten een procedure gerechtelijke reorganisatie. Die mogelijkheid zal worden verstrekt door het akkoord te laten homologeren door de rechtbank. Op die manier zou dit een uitvoerbare titel opleveren, die in rechte kan worden afgedwongen in geval het akkoord niet vrijwillig wordt uitgevoerd. Fresh start De gefailleerde krijgt de mogelijkheid om lopende de faillissementsprocedure een nieuwe onderneming op te starten zonder de afwikkeling van het faillissement af te wachten. De schulden die niet kunnen worden terugbetaald in het faillissement kunnen worden kwijtgescholden en de opbrengst van de nieuwe activiteit zou buiten de boedel vallen. Achterliggende idee is om ondernemerschap aan te moedigen en een nieuwe start mogelijk te maken. Stil faillissement De mogelijkheid van een stil faillissement wordt ingevoerd. Een faillissement gaat in principe altijd gepaard met grote publiciteit. Dit heeft evenwel vaak een negatieve invloed op de waarde van de onderneming en de resterende activa, en is dus in het nadeel van zowel de gefailleerde als de schuldeiser. Nu zal er een precurator kunnen worden aangesteld die discreet overgaat tot de verkoop van de nog gezonde onderdelen aan meer marktconforme prijzen. Op die manier zou het finaal faillissement voorbereid worden. Wrongful trading Er zou een geheel van regels worden opgenomen inzake de aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen ingeval van wrongful trading, het ten onrechte verderzetten van een onderneming. Bedoeling is ondernemingen aan te zetten om zo snel mogelijk in te grijpen en niet pas wanneer dit onvermijdelijk is geworden. Juridisch technische verbeteringen Naast de inhoudelijke en praktische vernieuwingen, beoogt het ontwerp ook een coherente wetgeving, die de bestaande juridische onzekerheden wegwerkt. Zo zullen de nieuwe regels worden opgenomen in het Wetboek Economisch Recht als boek XX. Een aantal onduidelijkheden in de rechtspraak inzake faillissement en gerechtelijke reorganisatie worden uitgeklaard. De nieuwe regels inzake internationale insolventieprocedures op basis van de Europese Verordening 015/848 worden geïntegreerd. Gerechtelijke ontbinding van vennootschappen Daarnaast werd op 21 april 2017 tevens een wetsvoorstel ingediend inzake de gerechtelijke ontbinding van vennootschappen, dat reeds werd goedgekeurd in commissie. Op vandaag kunnen ‘slapende vennootschappen’, die reeds drie jaar geen jaarrekening hebben neergelegd gerechtelijk worden ontbonden. Dit zou voortaan al mogelijk worden nadat men één jaarrekening niet tijdig heeft neergelegd. De bestaande mogelijkheid voor regularisatie blijft wel behouden. Het laat zich evenwel raden dat dit de druk nog zal verhogen in vennootschappen waar zich een blokkering voordoet. De mogelijkheid tot gerechtelijke ontbinding zou ook worden uitgebreid naar o.m. vennootschappen waarvan de bestuurders niet voldoen aan de wettelijke voorwaarden. Bovendien zou de procedure worden versoepeld aangezien de verwijzing naar de feitenrechter voortaan ambtshalve kan gebeuren door de kamers van handelsonderzoek. Daarnaast wordt een dwingende verplichting vooropgesteld voor de bestuurders om mee te werken met de gerechtelijk vereffenaar. Wordt hieraan geen gevolg gegeven, dan kan zelfs een beroepsverbod worden opgelegd. Het nieuwe insolventierecht zal een aantal interessante nieuwe mogelijkheden bieden voor zowel de schuldenaar in moeilijkheden als voor de schuldeisers. De ervaring leert dat in beide gevallen best zo spoedig mogelijk wordt gereageerd om optimaal van deze mogelijkheden gebruik te maken. Daarnaast wordt het nog belangrijker om de jaarrekening binnen de wettelijke termijnen neer te leggen.
Lees meer!16/04/2018 - Bram Stragier
Het toepassingsgebied van het ondernemingsrecht wordt binnenkort op ingrijpende wijze uitgebreid. Waar dit klassiek voorbehouden was voor ‘handelaars’, zal straks de ruime notie ‘onderneming’ gehanteerd worden. Als ‘onderneming’ kwalificeren dan met name: iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een economische activiteit uitoefent; iedere rechtspersoon; iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (met winstuitkeringsoogmerk). Dit houdt concreet in dat het ondernemingsrecht ook van toepassing wordt op onder meer vrije beroepers, natuurlijke personen die zaakvoerder of bestuurder zijn in een vennootschap, landbouwers, VZW’s, burgerlijke vennootschappen met handelsvorm en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. In onze nieuwsbrief d.d. 28 april 2017 wezen wij reeds op het voorontwerp van wet tot modernisering van het insolventierecht, waarbij het toepassingsgebied in diezelfde zin wordt uitgebreid voor het faillissement en de procedure gerechtelijke reorganisatie (zie artikel Modernisering van het insolventierecht: preview van de krijtlijnen). Inmiddels werd dit voorontwerp goedgekeurd als wet op 11 augustus 2017. Er is voorzien dat deze in werking treedt op 1 mei 2018. Vanaf dan zullen alle ‘ondernemingen’ een procedure WCO kunnen aanvragen of in voorkomend geval failliet kunnen verklaard worden. Deze lijn wordt nu doorgetrokken voor het overige handelsrecht, dat voortaan consequent ondernemingsrecht heet en in principe op alle ondernemingen van toepassing zal zijn. Het voorontwerp van wet hiertoe werd goedgekeurd op de ministerraad d.d. 20 juli jl. De definitieve versie moet nog gestemd worden door het parlement. Hierbij alvast de krachtlijnen: De bepalingen uit het klassiek Wetboek van Koophandel worden maximaal geïntegreerd in het Wetboek van Economisch Recht; De overige bepalingen van het Wetboek van Koophandel zouden ook uitgebreid worden naar ondernemingen. Dit zou onder meer een forse uitbreiding betekenen van het vrije bewijs in handelszaken (artikel 25 W.Kh., met onder meer het vermoeden van aanvaarding van niet-betwiste facturen). De impact hiervan mag niet onderschat worden, want dit heeft gevolgen voor zowat elke betwisting; Voor een aantal specifieke onderdelen van het ondernemingsrecht geldt een aangepast toepassingsgebied. Dit is onder meer het geval voor de regels inzake de inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen. Zo kan een natuurlijke persoon als zaakvoerder van een vennootschap kwalificeren als onderneming maar zou hij niet gehouden zijn hiervoor een inschrijving te hebben. Voor de toepassing van het Boek III Wetboek Economisch Recht inzake de boekhouding van de ondernemingen geldt de definitie van ‘boekhoudplichtige onderneming’; De rechtbank van koophandel wordt omgeturnd naar de ondernemingsrechtbank, bevoegd voor onder meer alle betwistingen tussen ondernemingen. Er is voorzien dat de nieuwe wet in werking zou treden op 1 september 2018. Wij houden u vanzelfsprekend stipt op de hoogte. De modernisering van het ondernemingsrecht stoomt onverminderd verder. Het concept ‘handelaar’ verliest aan juridisch belang en wordt geabsorbeerd door het uniforme en ruime concept ‘onderneming’. Het belang voor de rechtspraktijk ligt voor de hand, nu deze wijziging niet alleen de klassieke wetboeken herschikt, maar ook ingrijpt op onder meer het bewijsrecht en de rechterlijke bevoegdheid.
Lees meer!16/04/2018 - Stijn Lamote
Een optimale juridische voorbereiding van een overname alsmede een op maat gesneden overnamecontract zijn dé sleutels voor een succesvolle overname. Bij wijze van voorbeeld vertrekkende vanuit het perspectief van de verkoper, zetten we hierna enkele krijtlijnen (niet limitatief) uiteen die zijn/haar belang kunnen dienen; een beoordeling in het belang van de koper zal doorgaans het spiegelbeeld vormen van het onderstaande. Juridische voorbereiding – het kaderen van het te verkopen bedrijf De definitie van het te verkopen familiebedrijf is cruciaal. Vaak bevinden zich in het familiebedrijf diverse bestanddelen die een verkoop bemoeilijken, we denken aan door de familie privaat gebruikt vastgoed of beleggingsvastgoed. Soms bevinden zich in het bedrijf ook nevenactiviteiten die een mogelijke koper niet interesseren. In die zin is het van belang, vooraleer het familiebedrijf als verkoopbaar op de markt komt, het bedrijf verkoopsklaar te maken en van alle ballast te ontdoen. Een transparant verkoopsklaar familiebedrijf plaatst je een aantal stappen vooruit in het negotiatieproces en vermijdt dat je omwille van historische complexiteiten als verkoper toegevingen moet doen, bv. op de prijs. De juridische technieken om een vennootschap bedrijfsklaar te zetten zijn ruim. Er kan gebruikt worden van een belastingvrije (partiële) splitsing om de vennootschappen uit te dunnen tot de juiste scope. Afhankelijk van de feitelijke, juridische en fiscale context kan er ook gewerkt worden met overdracht van bedrijfsactiva (individueel of als bedrijfstak). Dit valt telkens geval per geval te beoordelen. Soms is het zelfs aangewezen om het bedrijfsvastgoed van de exploitatie af te splitsen zodat apart zowel het bedrijfsvastgoed als de exploitatie op de markt kunnen worden geplaatst. Dit verlaagt de instap voor een bepaalde categorie kopers, en biedt de mogelijkheid het bedrijfsvastgoed te behouden en/of het bedrijfsvastgoed slechts in een tweede fase te verkopen dan wel het bedrijfsvastgoed aan een andere investeerder te verkopen. In het geval een sterke partner het bedrijf overneemt zullen zij in hun prijszetting in bepaalde gevallen vaak weinig waarde hechten aan het bedrijfsvastgoed, zodat het naar prijszetting toe in bepaalde gevallen weinig impact heeft als er al dan niet een bedrijfsvastgoed in de exploitatievennootschap zit. De boodschap is vooral deze (herstructurerings)beweging in te zetten vooraleer het verkoopproces op te starten. Het overnamecontract Een overnamecontract bevat veel meer dan alleen maar een prijs ontvangen door de verkoper en de bevestiging van de overdracht van de aandelen aan de koper. Inzake prijs wordt er soms naast een vast gedeelte van de prijs ook een variabele prijs (earn out) overeengekomen waarbij de verkoper een bijkomende prijs kan ontvangen bij het bereiken van bepaalde milestones. Dit veronderstelt – naast een duidelijk geformuleerde milestone - dat de verkoper zelf (nog tijdelijk) actief blijft in de targetvennootschap. De verkoper dient zich in dit geval bijvoorbeeld zoveel mogelijk te beschermen tegen een vervroegde beëindiging van de samenwerking waardoor de milestone niet bereikt wordt; voor dat geval kan worden gestipuleerd dat hij/zij de earn-out sowieso toch (gedeeltelijk) bekomt, tenzij de stopzetting van de samenwerking teruggaat op specifieke feiten. De verkoper kan ook stipuleren dat de earn out ook meteen verschuldigd wordt bij een doorverkoop door de koper, al dan niet beperkt tot de door de koper daarbij gerealiseerde meerwaarde, … Een afzonderlijke issue, bij het verder (tijdelijk) blijven functioneren van de verkoper, is een samenwerkingsovereenkomst. De vergoeding, de targets en de modaliteiten van beëindiging zijn cruciaal vast te leggen. Indien er gewerkt wordt met een (gedeeltelijke) uitgestelde betaling, wat voor de verkoper niet de meest optimale situatie is, dan kan de verkoper best een stevige (risico)interestvoet eisen. Daarenboven bekomt hij ook best een betalingsgarantie (bv onder de vorm van een bankgarantie) en wordt de afspraak gemaakt dat in bepaalde gevallen de uitstaande prijs meteen betaalbaar wordt (bv bij doorverkoop van aandelen, bv bij het aangaan door de verkochte vennootschap van nieuwe financieringen, …). Vaak zal de koper in het overnamecontract voorzien dat problemen die het verleden van de vennootschap betreffen – dit wil zeggen problematieken die dateren van vóór de datum van effectieve overdracht van de aandelen – alsnog in bepaalde mate ten laste moeten komen van de verkoper. Dit kan bv gaan over een historisch fiscaal probleem of milieuprobleem, een plots opduikende onbetaalde leverancier, een openstaande klant uit het verleden die onbetaald blijft of een schadegeval onder de vorm van een gebrekkige levering uit het verleden, … De koper zal vragen dat bepaalde zaken door de verkoper met betrekking tot de vennootschap worden (1) verklaard en gewaarborgd (bv dat alle leveranciers zijn betaald, dat alle vorderingen op klanten inbaar zijn, …) en dat (2), als bepaalde verklaringen en waarborgen niet correct blijken, de verkoper de schade alsnog voor zijn rekening neemt onder de vorm van een aan de koper terug te betalen deel van de aandelenprijs. Op beide punten dient de verkoper zich het leven zo makkelijk mogelijk maken door de clausules in dit verband zo goed mogelijk te negotiëren. Inzake de te verlenen verklaringen en waarborgen is het meest optimale contract voor de verkoper als volgt geschreven: er wordt door de verkoper niets verklaard met betrekking tot de situatie na de overdracht (bv inzake te verwachten omzetcijfers) er zijn voor het overige zo weinig mogelijk verklaringen en waarborgen gegeven door de verkoper; als er geen verklaringen en waarborgen zijn wordt de koper immers geacht de aandelen te kopen in de staat waarin ze zich bevinden met alle voor- en nadelen en kan hij de verkoper hieromtrent niet meer aanspreken enkel specifieke en slechts in beperkte mate algemene verklaringen en waarborgen worden door de verkoper gegeven bevestigen dat de verklaringen en waarborgen van de verkoper in bepaalde gevallen niet gelden (zogenaamde disclosure); zo kan er meer worden voorzien dat alle info die in publieke registers beschikbaar is alsmede alle info die is meegedeeld in het kader van de voorafgaande doorlichting van de verkochte vennootschap door de koper (de zogenaamde due diligence) niet onder de verklaringen en waarborgen vallen; in die zin heeft de verkoper er alle belang bij dat er een due diligence is en dat hij de koper daartoe alle nuttige info bezorgt; ook kunnen er in het kader van de negotiatie specifieke mogelijke schadegevallen uitgesloten worden van de verklaringen en waarborgen van de verkoper; … Inzake de toe te zeggen schadevergoedingen (voor het geval de koper zich dan toch zou kunnen beroepen op een verklaring/waarborg) kan de verkoper in ideale omstandigheden het volgende negotiëren: de schade kan enkel in een zo kort mogelijke periode na de overname worden geclaimd (bv 12 of 24 maanden) de schade kan enkel worden geclaimd mits de koper daartoe een formele procedure naleeft (bv aangetekende ingebrekestelling binnen de 30 dagen na kennisname van de schade) de verkoper heeft de kans om het proces voor rekening van de vennootschap te voeren om de schade te betwisten (bv indien een fiscale claim opduikt kan de verkoper optreden voor de vennootschap en deze maximaal betwisten) de schade wordt afgemeten op het impact dat het schadegeval heeft op het eigen vermogen van de vennootschap (met uitsluiting van andere schade zoals indirecte schade of gevolgschade (bv imagoschade); daarbij dient rekening te worden gehouden met de fiscale voordelen die de verkochte vennootschap bekomt door het schadegeval (bv belastingbesparing, uitkeringen door derden zoals verzekeringsuitkeringen) de schade kan per schadegeval en enkel worden geclaimd indien ze een bepaalde minimumdrempel overschrijdt de schadevergoedingen dienen in totaliteit te worden geplafonneerd op een zo laag mogelijk bedrag de verkoper dient idealiter slechts een zo beperkt mogelijke waarborg te geven … Verkopen is met andere woorden ook een proces van juridische en fiscale voorbereiding, daarnaast is verkopen ook een oefening om de transactie en de ontvangen verkoopprijs maximaal veilig te stellen.
Lees meer!16/04/2018 - Bram Stragier
Een aantal recente arresten van het Hof van Beroep te Antwerpen jaagden een schokgolf door de vastgoedsector. De verkoop van een onroerend goed per e-mail zou immers niet meer mogelijk zijn. De werkelijkheid is meer genuanceerd. Algemeen geldt dat een koopovereenkomst een consensuele overeenkomst uitmaakt, die tot stand komt van zodra er overeenstemming is tussen partijen over de essentiële elementen (prijs en voorwerp) en de substantiële elementen (bijkomende zaken die partijen in voorkomend geval essentieel achten). Dit geldt in principe ook voor de verkoop van een onroerend goed. Bijzonderheid bij transacties met onroerend goederen is echter dat de wetgever een aantal formaliteiten heeft voorgeschreven op straffe van nietigheid. Het gaat in het bijzonder om de vereiste om voorafgaandelijk aan de koop het bodemattest mee te delen (Bodemdecreet) en de verplichting om in de koopovereenkomst een aantal vermeldingen op te nemen inzake ruimtelijke ordening (Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening). Wanneer deze vereisten niet zijn voldaan, komt de overeenkomst wel tot stand maar kan de koper in principe achteraf de nietigheid van de koop ingeroepen. De beoordeling door het Hof van Beroep te Antwerpen in de ophefmakende zaken als zou er geen overeenkomst ‘tot stand komen’, valt dus te bekritiseren. Belangrijk is ook dat de nietigheden zijn opgenomen in het uitsluitend belang van de koper. De nietigheidsvordering staat derhalve niet open voor de verkoper. Het betreft bovendien een relatieve nietigheid, wat inhoudt dat deze nietigheid onder bepaalde voorwaarden ook kan worden gedekt. De vraag naar het bewijs van de koopovereenkomst per e-mail. Op vandaag is het nog zo dat het bewijs tussen partijen die geen handelaar zijn, dient te gebeuren volgens de strikte regels van artikel 1341 B.W. e.v.. In de nabije toekomst zal het soepele bewijs in handelszaken uitgebreid worden naar alle ondernemingen (zie artikel Nieuwsbrief 2017/08 Modernisering ondernemingsrecht – exit concept “handelaar” Bram Stragier & Simon Deryckere) [1]. Dit is ook hier van belang. Zo wordt het soepeler bewijsrecht immers uitgebreid naar alle vrije beroepen, waaronder de notaris. De vastgoedmakelaar combineert op vandaag al het statuut van vrije beroeper en handelaar. De strikte bewijsregels blijven wel gelden tussen particulieren. Het strikte bewijsstelsel brengt met zich dat de verkoop van een onroerend in principe moet worden bewezen op basis van een ondertekende akte in de zin van dat artikel 1341 B.W.. Een e-mail kan voldoen aan deze vereiste, indien deze een elektronische handtekening bevat in de zin van artikel 1322 B.W. Dat blijkt in de praktijk meestal niet het geval. De e-mail correspondentie kan onder voorwaarden ook kwalificeren als ‘een begin van geschreven bewijs’. Daartoe is onder meer vereist dat e-mail uitgaat van de persoon tegen wie moet worden bewezen en de beweerde rechtshandeling waarschijnlijk maakt. Dit dient vervolgens te worden aangevuld met andere elementen, zoals overeenstemmende getuigenissen en vermoedens. Dit is geen sinecure. Het Hof van beroep te Gent erkende eerder al de principiële mogelijkheid om een koop inzake onroerend goed te sluiten per sms, maar stelde dat in het voorliggende geval de betreffende koop niet afdoende bewezen voorkwam. In het meest recente arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen in deze thematiek lijkt het Hof haar eerdere rechtspraak te nuanceren en de deur open te laten voor de koop per e-mail, maar ook in die zaak werd koop niet bewezen geacht. Voor de volledigheid merken we op dat de Wet Elektronische Handel niet van toepassing is op transacties inzake onroerend goed. Het huidige artikel XII.15, §2 Wetboek Economisch Recht (WER) voorziet hiervoor immers in een uitzondering. Sommige rechtspraak steunde hierop om de koop per e-mail af te wijzen. O.i. maakte deze rechtspraak ten onrechte geen onderscheid tussen de totstandkoming en het bewijs van een overeenkomst. Deze bepalingen strekken er bovendien toe om de elektronische handel te bevorderen. Het feit dat onroerend goed hiervan werd uitgesloten, doet o.i. geen afbreuk aan de gemeenrechtelijke (bewijs)mogelijkheden. Tot slot mag ook het belang van de beschermende wetgeving ten aanzien van consumenten niet worden onderschat. In de boven vermelde rechtspraak, kwam dit niet aan bod, gelet op de hoedanigheid van partijen. Bij transacties waarbij een professionele speler een onroerend goed verkoopt aan een consument, dient evenwel rekening te worden gehouden met o.m. (i) de informatie die op die grond voorafgaandelijk moet worden meegedeeld (artikel VI.2. WER), (ii) het verbod op onrechtmatige bedingen (artikel VI.83 WER) en (iii) het verbod op oneerlijke marktpraktijken (artikel VI.92. e.v. WER). Het herroepingsrecht bij verkoop op afstand, geldt evenwel niet (Grondwettelijk Hof d.d. 17 september 2015). De koop en verkoop van onroerende goederen kan principieel tot stand komen per e-mail. Wel zijn er verschillende vormvoorschriften die op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn, en die voor de koper een adequaat arsenaal opleveren om een verkoop via email in vraag te stellen. Het arsenaal aan middelen is des te uitgebreider wanneer de koper een particulier is. De zaken liggen anders aan de zijde van de (professionele) verkoper, die in de regel een verkoop van vastgoed via email niet zal kunnen in vraag stellen.
Lees meer!16/04/2018 - Bram Stragier
De nieuwe Wet Roerende Zekerheden (ook wel ‘Pandwet’ genoemd), sinds 1 januari 2018 van kracht, omvat ingrijpende innovaties op het vlak van zekerheden op roerende goederen. Essentieel element in deze nieuwe wet is het Nationaal Pandregister. De concrete uitwerking ervan liet evenwel op zich wachten zodat de inwerkingtreding van de nieuwe wet uitgesteld werd. Op 26 september jl. werd nu toch het Koninklijk Besluit gepubliceerd dat het gebruik van het Nationaal Register regelt. Het Nationaal Pandregister is volledig digitaal. Het wordt bijgehouden door de Federale Overheidsdienst Financiën maar de registratie en de consultatie gebeuren uitsluitend door de betrokken partijen. De pandhouder is gehouden om zelf het bezitloos pand te registeren om het tegenstelbaar te maken aan derden. Bij een eigendomsvoorbehoud is het de overdrager die het voorbehoud registreert om het bestand te maken tegen onroerendmaking. De inschrijving in het register gebeurt op de eigen verantwoordelijkheid van de pandhouder. Hij dient de inschrijving te verwijderen wanneer de zekerheid teneinde komt. De betrokkene is aansprakelijk voor de invoer van onjuiste gegevens. De toegang tot het Nationaal Pandregister is in principe publiek. Het volstaat om zich vooraf te identificeren met een authentificatiemodule van de elektronische identiteitskaart. Men kan zich ook laten vertegenwoordigen door een professionele gebruiker (bv. een advocaat), die als geregistreerd gebruiker een overeenkomst sluit met de voorwaarden voor het gebruik van het Nationaal Pandregister. De gegevens die opgenomen worden in het Nationaal Pandregister vallen onder de privacywetgeving. Zij kunnen dus enkel geconsulteerd worden voor de doeleinden waarvoor ze zijn bestemd. Elk oneigenlijk gebruik, waaronder gebruik voor commerciële prospectie, is verboden. De pandgever en de koper onder eigendomsvoorbehoud kunnen ook nagaan welke personen hun gegevens hebben geconsulteerd. Zowel voor de inschrijving, wijziging, verwijdering als de consultatie is een retributie verschuldigd. Voor de loutere consultatie betaalt men een vast bedrag van 5,00 of 10,00 EUR. Hiervoor wordt een elektronisch document afgeleverd met het zoekresultaat. Voor de registraties zelf variëren de bedragen van 12,00 EUR tot 500,00 EUR naargelang het type van registratie en het bedrag van de vordering die wordt gewaarborgd door het pand of de verkoopprijs van het goed onder eigendomsvoorbehoud. Het Koninklijk Besluit van 14 september 2017 (B.S. 26 september 2017) treedt in werking op het ogenblik dat de Nieuwe Wet Zekerheden in werking treedt. De nieuwe Wet Roerende Zekerheden houdt een sterke modernisering in van ons zekerhedenrecht. Naast de inhoudelijke vernieuwingen is nu ook de concrete uitwerking van het digitaal Nationaal Register een feit. In principe staat niets nog de inwerkingtreding van de Wet op 1 januari 2018 in de weg. Het zal vanaf dan zaak zijn om inschrijvingen, verwijderingen en consultaties correct te laten verlopen, met naleving van alle wettelijke voorschriften.
Lees meer!16/04/2018 - Bram Stragier
Bij Wet van 11 augustus werd het nieuwe insolventierecht ingevoerd. De huidige Wet op de Continuïteit van Ondernemingen en de Faillissementswet worden daarbij aangepast en samengevoegd in het Wetboek van Economisch Recht. De inwerkingtreding is voorzien op 1 mei 2018. De meest markante nieuwigheid blijft de uitbreiding van het toepassingsgebied van het insolventierecht. Voortaan zal dit niet langer voorbehouden zijn voor handelaars maar van toepassing op alle ondernemers (en dus ook op VZW’s, vrije beroepers, landbouwers, en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm). Aandachtspunt is dat deze verruiming van het toepassingsgebied ook de uitbreiding meebrengt van de bijzondere aansprakelijkheden van bestuurders in geval van faillissement. Deze aansprakelijkheden zijn voortaan van toepassing op alle ondernemingen, met uitzondering van de natuurlijke personen. Zo zal ook de bestuurder van een VZW hierop kunnen aangesproken worden. Onder meer de bestaande, bijzondere aansprakelijkheid van bestuurders wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, is niet langer beperkt tot de NV, BVBA en CVBA maar geldt voor alle rechtspersonen. De aansprakelijkheidsregels in geval van faillissement werden ook inhoudelijk aangescherpt. Deze regels zijn telkens van toepassing op de (gewezen) bestuurders of zaakvoerders en diegenen die andere bestuurdersfuncties bekleden, zoals dagelijks bestuurders en leden van het directiecomité. Er wordt ook geëxpliciteerd dat dit ook het geval is voor diegene die in de feiten de bestuursbevoegdheid hebben, zonder hiertoe formeel te zijn benoemd (de zogenaamde “feitelijke bestuurders”). Curatoren en individuele schuldeisers worden gestimuleerd om vorderingen in te stellen wegens kennelijk grove fout van de (gewezen) bestuurders. Indien de vordering wordt ingesteld door een individuele schuldeiser, heeft dit niet langer uitsluitend betrekking op zijn nadeel maar op de volledige schade voor de boedel. De verhouding tussen schuldeiser en curator wordt in detail geregeld. Indien een dergelijke procedure op initiatief van een schuldeiser een voordeel oplevert voor de faillissementsboedel, is de schuldeiser ook gerechtigd op vergoeding van de kosten die hij hiervoor heeft gemaakt. De in de rechtspraak ontwikkelde aansprakelijkheid voor het ten onrechte verderzetten van een deficitaire onderneming (’wrongful trading’), wordt voortaan wettelijk geregeld. Indien in het faillissement de schulden de baten overtreffen, dan kunnen de bestuurders al dan niet hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor het geheel of een deel van het netto passief indien (i) op een gegeven ogenblik voorafgaand het faillissement de betrokkene wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht op beterschap meer was en (ii) niet heeft gehandeld als een normaal zorgvuldig persoon. Deze vordering behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator. Tot slot is er ook een kleine versoepeling. De objectieve aansprakelijkheid voor niet-betaalde RSZ bijdragen voor bestuurders die in de vijf voorgaande jaren betrokken waren bij minstens twee faillissementen of vereffeningen met RSZ schulden, blijft principieel behouden. Maar het bestaande wettelijke vermoeden dat een dergelijke betrokkenheid een kennelijke grove fout zou uitmaken die aanleiding geeft tot aansprakelijkheid, wordt geschrapt. Dit kadert duidelijk in de algemene filosofie dat het insolventierecht ondernemers nieuwe kansen moet geven (“fresh start”). De uitbreiding van het toepassingsgebied van het nieuwe insolventierecht is een tweesnijdend zwaard. Voortaan genieten alle ondernemingen van een modern insolventierecht en kan een faillissement van een vzw of een vrije beroeper ordentelijk worden afgewikkeld. Deze uitbreiding brengt ook de toepassing met zich mee van bijzondere aansprakelijkheden, welke dan nog aangescherpt worden in de nieuwe wet. Waakzaamheid voor bestuurders is - meer dan ooit - geboden.
Lees meer!