Newsletter registration
Fill in your email address below and automatically receive our newsletter in your mailbox!
16/04/2018 - Bram Stragier
Het toepassingsgebied van het ondernemingsrecht wordt binnenkort op ingrijpende wijze uitgebreid. Waar dit klassiek voorbehouden was voor ‘handelaars’, zal straks de ruime notie ‘onderneming’ gehanteerd worden. Als ‘onderneming’ kwalificeren dan met name: iedere natuurlijke persoon die zelfstandig een economische activiteit uitoefent; iedere rechtspersoon; iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid (met winstuitkeringsoogmerk). Dit houdt concreet in dat het ondernemingsrecht ook van toepassing wordt op onder meer vrije beroepers, natuurlijke personen die zaakvoerder of bestuurder zijn in een vennootschap, landbouwers, VZW’s, burgerlijke vennootschappen met handelsvorm en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid. In onze nieuwsbrief d.d. 28 april 2017 wezen wij reeds op het voorontwerp van wet tot modernisering van het insolventierecht, waarbij het toepassingsgebied in diezelfde zin wordt uitgebreid voor het faillissement en de procedure gerechtelijke reorganisatie (zie artikel Modernisering van het insolventierecht: preview van de krijtlijnen). Inmiddels werd dit voorontwerp goedgekeurd als wet op 11 augustus 2017. Er is voorzien dat deze in werking treedt op 1 mei 2018. Vanaf dan zullen alle ‘ondernemingen’ een procedure WCO kunnen aanvragen of in voorkomend geval failliet kunnen verklaard worden. Deze lijn wordt nu doorgetrokken voor het overige handelsrecht, dat voortaan consequent ondernemingsrecht heet en in principe op alle ondernemingen van toepassing zal zijn. Het voorontwerp van wet hiertoe werd goedgekeurd op de ministerraad d.d. 20 juli jl. De definitieve versie moet nog gestemd worden door het parlement. Hierbij alvast de krachtlijnen: De bepalingen uit het klassiek Wetboek van Koophandel worden maximaal geïntegreerd in het Wetboek van Economisch Recht; De overige bepalingen van het Wetboek van Koophandel zouden ook uitgebreid worden naar ondernemingen. Dit zou onder meer een forse uitbreiding betekenen van het vrije bewijs in handelszaken (artikel 25 W.Kh., met onder meer het vermoeden van aanvaarding van niet-betwiste facturen). De impact hiervan mag niet onderschat worden, want dit heeft gevolgen voor zowat elke betwisting; Voor een aantal specifieke onderdelen van het ondernemingsrecht geldt een aangepast toepassingsgebied. Dit is onder meer het geval voor de regels inzake de inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen. Zo kan een natuurlijke persoon als zaakvoerder van een vennootschap kwalificeren als onderneming maar zou hij niet gehouden zijn hiervoor een inschrijving te hebben. Voor de toepassing van het Boek III Wetboek Economisch Recht inzake de boekhouding van de ondernemingen geldt de definitie van ‘boekhoudplichtige onderneming’; De rechtbank van koophandel wordt omgeturnd naar de ondernemingsrechtbank, bevoegd voor onder meer alle betwistingen tussen ondernemingen. Er is voorzien dat de nieuwe wet in werking zou treden op 1 september 2018. Wij houden u vanzelfsprekend stipt op de hoogte. De modernisering van het ondernemingsrecht stoomt onverminderd verder. Het concept ‘handelaar’ verliest aan juridisch belang en wordt geabsorbeerd door het uniforme en ruime concept ‘onderneming’. Het belang voor de rechtspraktijk ligt voor de hand, nu deze wijziging niet alleen de klassieke wetboeken herschikt, maar ook ingrijpt op onder meer het bewijsrecht en de rechterlijke bevoegdheid.
Read more!16/04/2018 - Bram Stragier
De nieuwe Wet Roerende Zekerheden (ook wel ‘Pandwet’ genoemd), sinds 1 januari 2018 van kracht, omvat ingrijpende innovaties op het vlak van zekerheden op roerende goederen. Essentieel element in deze nieuwe wet is het Nationaal Pandregister. De concrete uitwerking ervan liet evenwel op zich wachten zodat de inwerkingtreding van de nieuwe wet uitgesteld werd. Op 26 september jl. werd nu toch het Koninklijk Besluit gepubliceerd dat het gebruik van het Nationaal Register regelt. Het Nationaal Pandregister is volledig digitaal. Het wordt bijgehouden door de Federale Overheidsdienst Financiën maar de registratie en de consultatie gebeuren uitsluitend door de betrokken partijen. De pandhouder is gehouden om zelf het bezitloos pand te registeren om het tegenstelbaar te maken aan derden. Bij een eigendomsvoorbehoud is het de overdrager die het voorbehoud registreert om het bestand te maken tegen onroerendmaking. De inschrijving in het register gebeurt op de eigen verantwoordelijkheid van de pandhouder. Hij dient de inschrijving te verwijderen wanneer de zekerheid teneinde komt. De betrokkene is aansprakelijk voor de invoer van onjuiste gegevens. De toegang tot het Nationaal Pandregister is in principe publiek. Het volstaat om zich vooraf te identificeren met een authentificatiemodule van de elektronische identiteitskaart. Men kan zich ook laten vertegenwoordigen door een professionele gebruiker (bv. een advocaat), die als geregistreerd gebruiker een overeenkomst sluit met de voorwaarden voor het gebruik van het Nationaal Pandregister. De gegevens die opgenomen worden in het Nationaal Pandregister vallen onder de privacywetgeving. Zij kunnen dus enkel geconsulteerd worden voor de doeleinden waarvoor ze zijn bestemd. Elk oneigenlijk gebruik, waaronder gebruik voor commerciële prospectie, is verboden. De pandgever en de koper onder eigendomsvoorbehoud kunnen ook nagaan welke personen hun gegevens hebben geconsulteerd. Zowel voor de inschrijving, wijziging, verwijdering als de consultatie is een retributie verschuldigd. Voor de loutere consultatie betaalt men een vast bedrag van 5,00 of 10,00 EUR. Hiervoor wordt een elektronisch document afgeleverd met het zoekresultaat. Voor de registraties zelf variëren de bedragen van 12,00 EUR tot 500,00 EUR naargelang het type van registratie en het bedrag van de vordering die wordt gewaarborgd door het pand of de verkoopprijs van het goed onder eigendomsvoorbehoud. Het Koninklijk Besluit van 14 september 2017 (B.S. 26 september 2017) treedt in werking op het ogenblik dat de Nieuwe Wet Zekerheden in werking treedt. De nieuwe Wet Roerende Zekerheden houdt een sterke modernisering in van ons zekerhedenrecht. Naast de inhoudelijke vernieuwingen is nu ook de concrete uitwerking van het digitaal Nationaal Register een feit. In principe staat niets nog de inwerkingtreding van de Wet op 1 januari 2018 in de weg. Het zal vanaf dan zaak zijn om inschrijvingen, verwijderingen en consultaties correct te laten verlopen, met naleving van alle wettelijke voorschriften.
Read more!16/04/2018 - Bram Stragier
Een aantal recente arresten van het Hof van Beroep te Antwerpen jaagden een schokgolf door de vastgoedsector. De verkoop van een onroerend goed per e-mail zou immers niet meer mogelijk zijn. De werkelijkheid is meer genuanceerd. Algemeen geldt dat een koopovereenkomst een consensuele overeenkomst uitmaakt, die tot stand komt van zodra er overeenstemming is tussen partijen over de essentiële elementen (prijs en voorwerp) en de substantiële elementen (bijkomende zaken die partijen in voorkomend geval essentieel achten). Dit geldt in principe ook voor de verkoop van een onroerend goed. Bijzonderheid bij transacties met onroerend goederen is echter dat de wetgever een aantal formaliteiten heeft voorgeschreven op straffe van nietigheid. Het gaat in het bijzonder om de vereiste om voorafgaandelijk aan de koop het bodemattest mee te delen (Bodemdecreet) en de verplichting om in de koopovereenkomst een aantal vermeldingen op te nemen inzake ruimtelijke ordening (Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening). Wanneer deze vereisten niet zijn voldaan, komt de overeenkomst wel tot stand maar kan de koper in principe achteraf de nietigheid van de koop ingeroepen. De beoordeling door het Hof van Beroep te Antwerpen in de ophefmakende zaken als zou er geen overeenkomst ‘tot stand komen’, valt dus te bekritiseren. Belangrijk is ook dat de nietigheden zijn opgenomen in het uitsluitend belang van de koper. De nietigheidsvordering staat derhalve niet open voor de verkoper. Het betreft bovendien een relatieve nietigheid, wat inhoudt dat deze nietigheid onder bepaalde voorwaarden ook kan worden gedekt. De vraag naar het bewijs van de koopovereenkomst per e-mail. Op vandaag is het nog zo dat het bewijs tussen partijen die geen handelaar zijn, dient te gebeuren volgens de strikte regels van artikel 1341 B.W. e.v.. In de nabije toekomst zal het soepele bewijs in handelszaken uitgebreid worden naar alle ondernemingen (zie artikel Nieuwsbrief 2017/08 Modernisering ondernemingsrecht – exit concept “handelaar” Bram Stragier & Simon Deryckere) [1]. Dit is ook hier van belang. Zo wordt het soepeler bewijsrecht immers uitgebreid naar alle vrije beroepen, waaronder de notaris. De vastgoedmakelaar combineert op vandaag al het statuut van vrije beroeper en handelaar. De strikte bewijsregels blijven wel gelden tussen particulieren. Het strikte bewijsstelsel brengt met zich dat de verkoop van een onroerend in principe moet worden bewezen op basis van een ondertekende akte in de zin van dat artikel 1341 B.W.. Een e-mail kan voldoen aan deze vereiste, indien deze een elektronische handtekening bevat in de zin van artikel 1322 B.W. Dat blijkt in de praktijk meestal niet het geval. De e-mail correspondentie kan onder voorwaarden ook kwalificeren als ‘een begin van geschreven bewijs’. Daartoe is onder meer vereist dat e-mail uitgaat van de persoon tegen wie moet worden bewezen en de beweerde rechtshandeling waarschijnlijk maakt. Dit dient vervolgens te worden aangevuld met andere elementen, zoals overeenstemmende getuigenissen en vermoedens. Dit is geen sinecure. Het Hof van beroep te Gent erkende eerder al de principiële mogelijkheid om een koop inzake onroerend goed te sluiten per sms, maar stelde dat in het voorliggende geval de betreffende koop niet afdoende bewezen voorkwam. In het meest recente arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen in deze thematiek lijkt het Hof haar eerdere rechtspraak te nuanceren en de deur open te laten voor de koop per e-mail, maar ook in die zaak werd koop niet bewezen geacht. Voor de volledigheid merken we op dat de Wet Elektronische Handel niet van toepassing is op transacties inzake onroerend goed. Het huidige artikel XII.15, §2 Wetboek Economisch Recht (WER) voorziet hiervoor immers in een uitzondering. Sommige rechtspraak steunde hierop om de koop per e-mail af te wijzen. O.i. maakte deze rechtspraak ten onrechte geen onderscheid tussen de totstandkoming en het bewijs van een overeenkomst. Deze bepalingen strekken er bovendien toe om de elektronische handel te bevorderen. Het feit dat onroerend goed hiervan werd uitgesloten, doet o.i. geen afbreuk aan de gemeenrechtelijke (bewijs)mogelijkheden. Tot slot mag ook het belang van de beschermende wetgeving ten aanzien van consumenten niet worden onderschat. In de boven vermelde rechtspraak, kwam dit niet aan bod, gelet op de hoedanigheid van partijen. Bij transacties waarbij een professionele speler een onroerend goed verkoopt aan een consument, dient evenwel rekening te worden gehouden met o.m. (i) de informatie die op die grond voorafgaandelijk moet worden meegedeeld (artikel VI.2. WER), (ii) het verbod op onrechtmatige bedingen (artikel VI.83 WER) en (iii) het verbod op oneerlijke marktpraktijken (artikel VI.92. e.v. WER). Het herroepingsrecht bij verkoop op afstand, geldt evenwel niet (Grondwettelijk Hof d.d. 17 september 2015). De koop en verkoop van onroerende goederen kan principieel tot stand komen per e-mail. Wel zijn er verschillende vormvoorschriften die op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn, en die voor de koper een adequaat arsenaal opleveren om een verkoop via email in vraag te stellen. Het arsenaal aan middelen is des te uitgebreider wanneer de koper een particulier is. De zaken liggen anders aan de zijde van de (professionele) verkoper, die in de regel een verkoop van vastgoed via email niet zal kunnen in vraag stellen.
Read more!16/04/2018 - Stijn Lamote
Een optimale juridische voorbereiding van een overname alsmede een op maat gesneden overnamecontract zijn dé sleutels voor een succesvolle overname. Bij wijze van voorbeeld vertrekkende vanuit het perspectief van de verkoper, zetten we hierna enkele krijtlijnen (niet limitatief) uiteen die zijn/haar belang kunnen dienen; een beoordeling in het belang van de koper zal doorgaans het spiegelbeeld vormen van het onderstaande. Juridische voorbereiding – het kaderen van het te verkopen bedrijf De definitie van het te verkopen familiebedrijf is cruciaal. Vaak bevinden zich in het familiebedrijf diverse bestanddelen die een verkoop bemoeilijken, we denken aan door de familie privaat gebruikt vastgoed of beleggingsvastgoed. Soms bevinden zich in het bedrijf ook nevenactiviteiten die een mogelijke koper niet interesseren. In die zin is het van belang, vooraleer het familiebedrijf als verkoopbaar op de markt komt, het bedrijf verkoopsklaar te maken en van alle ballast te ontdoen. Een transparant verkoopsklaar familiebedrijf plaatst je een aantal stappen vooruit in het negotiatieproces en vermijdt dat je omwille van historische complexiteiten als verkoper toegevingen moet doen, bv. op de prijs. De juridische technieken om een vennootschap bedrijfsklaar te zetten zijn ruim. Er kan gebruikt worden van een belastingvrije (partiële) splitsing om de vennootschappen uit te dunnen tot de juiste scope. Afhankelijk van de feitelijke, juridische en fiscale context kan er ook gewerkt worden met overdracht van bedrijfsactiva (individueel of als bedrijfstak). Dit valt telkens geval per geval te beoordelen. Soms is het zelfs aangewezen om het bedrijfsvastgoed van de exploitatie af te splitsen zodat apart zowel het bedrijfsvastgoed als de exploitatie op de markt kunnen worden geplaatst. Dit verlaagt de instap voor een bepaalde categorie kopers, en biedt de mogelijkheid het bedrijfsvastgoed te behouden en/of het bedrijfsvastgoed slechts in een tweede fase te verkopen dan wel het bedrijfsvastgoed aan een andere investeerder te verkopen. In het geval een sterke partner het bedrijf overneemt zullen zij in hun prijszetting in bepaalde gevallen vaak weinig waarde hechten aan het bedrijfsvastgoed, zodat het naar prijszetting toe in bepaalde gevallen weinig impact heeft als er al dan niet een bedrijfsvastgoed in de exploitatievennootschap zit. De boodschap is vooral deze (herstructurerings)beweging in te zetten vooraleer het verkoopproces op te starten. Het overnamecontract Een overnamecontract bevat veel meer dan alleen maar een prijs ontvangen door de verkoper en de bevestiging van de overdracht van de aandelen aan de koper. Inzake prijs wordt er soms naast een vast gedeelte van de prijs ook een variabele prijs (earn out) overeengekomen waarbij de verkoper een bijkomende prijs kan ontvangen bij het bereiken van bepaalde milestones. Dit veronderstelt – naast een duidelijk geformuleerde milestone - dat de verkoper zelf (nog tijdelijk) actief blijft in de targetvennootschap. De verkoper dient zich in dit geval bijvoorbeeld zoveel mogelijk te beschermen tegen een vervroegde beëindiging van de samenwerking waardoor de milestone niet bereikt wordt; voor dat geval kan worden gestipuleerd dat hij/zij de earn-out sowieso toch (gedeeltelijk) bekomt, tenzij de stopzetting van de samenwerking teruggaat op specifieke feiten. De verkoper kan ook stipuleren dat de earn out ook meteen verschuldigd wordt bij een doorverkoop door de koper, al dan niet beperkt tot de door de koper daarbij gerealiseerde meerwaarde, … Een afzonderlijke issue, bij het verder (tijdelijk) blijven functioneren van de verkoper, is een samenwerkingsovereenkomst. De vergoeding, de targets en de modaliteiten van beëindiging zijn cruciaal vast te leggen. Indien er gewerkt wordt met een (gedeeltelijke) uitgestelde betaling, wat voor de verkoper niet de meest optimale situatie is, dan kan de verkoper best een stevige (risico)interestvoet eisen. Daarenboven bekomt hij ook best een betalingsgarantie (bv onder de vorm van een bankgarantie) en wordt de afspraak gemaakt dat in bepaalde gevallen de uitstaande prijs meteen betaalbaar wordt (bv bij doorverkoop van aandelen, bv bij het aangaan door de verkochte vennootschap van nieuwe financieringen, …). Vaak zal de koper in het overnamecontract voorzien dat problemen die het verleden van de vennootschap betreffen – dit wil zeggen problematieken die dateren van vóór de datum van effectieve overdracht van de aandelen – alsnog in bepaalde mate ten laste moeten komen van de verkoper. Dit kan bv gaan over een historisch fiscaal probleem of milieuprobleem, een plots opduikende onbetaalde leverancier, een openstaande klant uit het verleden die onbetaald blijft of een schadegeval onder de vorm van een gebrekkige levering uit het verleden, … De koper zal vragen dat bepaalde zaken door de verkoper met betrekking tot de vennootschap worden (1) verklaard en gewaarborgd (bv dat alle leveranciers zijn betaald, dat alle vorderingen op klanten inbaar zijn, …) en dat (2), als bepaalde verklaringen en waarborgen niet correct blijken, de verkoper de schade alsnog voor zijn rekening neemt onder de vorm van een aan de koper terug te betalen deel van de aandelenprijs. Op beide punten dient de verkoper zich het leven zo makkelijk mogelijk maken door de clausules in dit verband zo goed mogelijk te negotiëren. Inzake de te verlenen verklaringen en waarborgen is het meest optimale contract voor de verkoper als volgt geschreven: er wordt door de verkoper niets verklaard met betrekking tot de situatie na de overdracht (bv inzake te verwachten omzetcijfers) er zijn voor het overige zo weinig mogelijk verklaringen en waarborgen gegeven door de verkoper; als er geen verklaringen en waarborgen zijn wordt de koper immers geacht de aandelen te kopen in de staat waarin ze zich bevinden met alle voor- en nadelen en kan hij de verkoper hieromtrent niet meer aanspreken enkel specifieke en slechts in beperkte mate algemene verklaringen en waarborgen worden door de verkoper gegeven bevestigen dat de verklaringen en waarborgen van de verkoper in bepaalde gevallen niet gelden (zogenaamde disclosure); zo kan er meer worden voorzien dat alle info die in publieke registers beschikbaar is alsmede alle info die is meegedeeld in het kader van de voorafgaande doorlichting van de verkochte vennootschap door de koper (de zogenaamde due diligence) niet onder de verklaringen en waarborgen vallen; in die zin heeft de verkoper er alle belang bij dat er een due diligence is en dat hij de koper daartoe alle nuttige info bezorgt; ook kunnen er in het kader van de negotiatie specifieke mogelijke schadegevallen uitgesloten worden van de verklaringen en waarborgen van de verkoper; … Inzake de toe te zeggen schadevergoedingen (voor het geval de koper zich dan toch zou kunnen beroepen op een verklaring/waarborg) kan de verkoper in ideale omstandigheden het volgende negotiëren: de schade kan enkel in een zo kort mogelijke periode na de overname worden geclaimd (bv 12 of 24 maanden) de schade kan enkel worden geclaimd mits de koper daartoe een formele procedure naleeft (bv aangetekende ingebrekestelling binnen de 30 dagen na kennisname van de schade) de verkoper heeft de kans om het proces voor rekening van de vennootschap te voeren om de schade te betwisten (bv indien een fiscale claim opduikt kan de verkoper optreden voor de vennootschap en deze maximaal betwisten) de schade wordt afgemeten op het impact dat het schadegeval heeft op het eigen vermogen van de vennootschap (met uitsluiting van andere schade zoals indirecte schade of gevolgschade (bv imagoschade); daarbij dient rekening te worden gehouden met de fiscale voordelen die de verkochte vennootschap bekomt door het schadegeval (bv belastingbesparing, uitkeringen door derden zoals verzekeringsuitkeringen) de schade kan per schadegeval en enkel worden geclaimd indien ze een bepaalde minimumdrempel overschrijdt de schadevergoedingen dienen in totaliteit te worden geplafonneerd op een zo laag mogelijk bedrag de verkoper dient idealiter slechts een zo beperkt mogelijke waarborg te geven … Verkopen is met andere woorden ook een proces van juridische en fiscale voorbereiding, daarnaast is verkopen ook een oefening om de transactie en de ontvangen verkoopprijs maximaal veilig te stellen.
Read more!16/04/2018 - Bram Stragier
Bij Wet van 11 augustus werd het nieuwe insolventierecht ingevoerd. De huidige Wet op de Continuïteit van Ondernemingen en de Faillissementswet worden daarbij aangepast en samengevoegd in het Wetboek van Economisch Recht. De inwerkingtreding is voorzien op 1 mei 2018. De meest markante nieuwigheid blijft de uitbreiding van het toepassingsgebied van het insolventierecht. Voortaan zal dit niet langer voorbehouden zijn voor handelaars maar van toepassing op alle ondernemers (en dus ook op VZW’s, vrije beroepers, landbouwers, en burgerlijke vennootschappen met handelsvorm). Aandachtspunt is dat deze verruiming van het toepassingsgebied ook de uitbreiding meebrengt van de bijzondere aansprakelijkheden van bestuurders in geval van faillissement. Deze aansprakelijkheden zijn voortaan van toepassing op alle ondernemingen, met uitzondering van de natuurlijke personen. Zo zal ook de bestuurder van een VZW hierop kunnen aangesproken worden. Onder meer de bestaande, bijzondere aansprakelijkheid van bestuurders wegens kennelijk grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement, is niet langer beperkt tot de NV, BVBA en CVBA maar geldt voor alle rechtspersonen. De aansprakelijkheidsregels in geval van faillissement werden ook inhoudelijk aangescherpt. Deze regels zijn telkens van toepassing op de (gewezen) bestuurders of zaakvoerders en diegenen die andere bestuurdersfuncties bekleden, zoals dagelijks bestuurders en leden van het directiecomité. Er wordt ook geëxpliciteerd dat dit ook het geval is voor diegene die in de feiten de bestuursbevoegdheid hebben, zonder hiertoe formeel te zijn benoemd (de zogenaamde “feitelijke bestuurders”). Curatoren en individuele schuldeisers worden gestimuleerd om vorderingen in te stellen wegens kennelijk grove fout van de (gewezen) bestuurders. Indien de vordering wordt ingesteld door een individuele schuldeiser, heeft dit niet langer uitsluitend betrekking op zijn nadeel maar op de volledige schade voor de boedel. De verhouding tussen schuldeiser en curator wordt in detail geregeld. Indien een dergelijke procedure op initiatief van een schuldeiser een voordeel oplevert voor de faillissementsboedel, is de schuldeiser ook gerechtigd op vergoeding van de kosten die hij hiervoor heeft gemaakt. De in de rechtspraak ontwikkelde aansprakelijkheid voor het ten onrechte verderzetten van een deficitaire onderneming (’wrongful trading’), wordt voortaan wettelijk geregeld. Indien in het faillissement de schulden de baten overtreffen, dan kunnen de bestuurders al dan niet hoofdelijk aansprakelijk gesteld worden voor het geheel of een deel van het netto passief indien (i) op een gegeven ogenblik voorafgaand het faillissement de betrokkene wist of behoorde te weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht op beterschap meer was en (ii) niet heeft gehandeld als een normaal zorgvuldig persoon. Deze vordering behoort tot de uitsluitende bevoegdheid van de curator. Tot slot is er ook een kleine versoepeling. De objectieve aansprakelijkheid voor niet-betaalde RSZ bijdragen voor bestuurders die in de vijf voorgaande jaren betrokken waren bij minstens twee faillissementen of vereffeningen met RSZ schulden, blijft principieel behouden. Maar het bestaande wettelijke vermoeden dat een dergelijke betrokkenheid een kennelijke grove fout zou uitmaken die aanleiding geeft tot aansprakelijkheid, wordt geschrapt. Dit kadert duidelijk in de algemene filosofie dat het insolventierecht ondernemers nieuwe kansen moet geven (“fresh start”). De uitbreiding van het toepassingsgebied van het nieuwe insolventierecht is een tweesnijdend zwaard. Voortaan genieten alle ondernemingen van een modern insolventierecht en kan een faillissement van een vzw of een vrije beroeper ordentelijk worden afgewikkeld. Deze uitbreiding brengt ook de toepassing met zich mee van bijzondere aansprakelijkheden, welke dan nog aangescherpt worden in de nieuwe wet. Waakzaamheid voor bestuurders is - meer dan ooit - geboden.
Read more!16/04/2018 - Stijn Lamote, e.a.
Een eerste facet bij een overnamefinanciering is vanzelfsprekend een correcte prijs. Zeker bij bedrijven (we laten vastgoed en vastgoedvennootschappen even buiten beschouwing) is de essentie van een overnameprijs dat deze eigenlijk gelijk is aan de cumul van de verdienpotentie van het bedrijf voor de komende jaren verhoogd met de bij overname aanwezige overtollige cash en verminderd met de schulden. Een overname moet met andere woorden in principe zichzelf kunnen betalen (‘terugverdienen’) binnen een bepaalde tijdsspanne (waarbij de tijdspanne afhankelijk is van sector tot sector waarin het over te nemen bedrijf actief is). Het is in die zin dat een overnameprijs dikwijls bepaald wordt in een multiplicator van de EBIDTA (de vrije kasstroom in de jaren vóór de overname) verhoogd met de overtollige activa en verminderd met de schulden. Indien de multiplicator 6 is, dan zal de verkoper voor zijn/haar bedrijf een bedrag krijgen gelijk aan 6 keer de te verwachten vrije kasstroom van het bedrijf. Indien een bedrijf een vrije kasstroom heeft van 600, zou de prijs gelijk kunnen zijn aan 3.600; een en ander betekent dat het bedrijf de overname na 6 jaar (min of meer) moet hebben terugverdiend, en de koper vanaf het zevende jaar winst genereert op zijn investering; dit laat uiteraard de hypothese van een winstgroei na overname (bv door een synergie met een bedrijf dat reeds in eigendom is, door een betere management, een groei van de markten, …), waardoor de vrije kasstromen hoger zijn dan deze die in aanmerking kwamen om de overnameprijs te bepalen, buiten beschouwing. De verkoper zal zijn prijs evenwel vaak meteen uitbetaald willen krijgen, en zal die terugverdienjaren niet afwachten. Daarom moet de koper deze vrije kasstroom in principe vooruitbetalen aan de verkoper. De twee uitdagingen die zich vervolgens in dit verband stellen zijn de volgende: Hoe kunnen we de periode tussen het betalen van de koopprijs en de periode van het effectief genereren van de winsten en vrije kasstroom in het over te nemen bedrijf overbruggen? Een koper heeft in principe drie mogelijkheden om een overname te financieren: ofwel heeft hij eigen middelen ter beschikking (bv een investeringsholding), ofwel leent hij daartoe middelen bij de bank (bankfinanciering), ofwel leent hij middelen bij de verkoper die daartoe voor een stuk van de prijs uitgestelde betaling toestaat (vendor loan); veelal gaat het om een combinatie van twee of drie van deze systemen. Het voordeel van een vendor loan is dat (een deel van) deze vendor loan ook kan dienen als onderpand voor de waarborgen en garanties (zie artikel Nieuwsbrief 2017/10 Overnames van familiebedrijven – valuedrivers in de voorbereidende fase en in het overnamecontract ! Stijn Lamote & Jan Sandra) [1] die de verkoper aan de koper moet stellen in verband met het overgedragen bedrijf. Indien een verkoper via een vendor loan de facto deels de overname mee financiert, dan onderstreept dit ook het vertrouwen in de overname en in de correcte prijs, en faciliteert dit ook de eventuele bankfinanciering. Hoe kunnen we de vrije kasstromen vanuit het bedrijf bij de koper krijgen (die er de verkoper mee betaalt en/of er zijn/haar financiering mee afbetaalt)? Een belangrijke uitdaging bij een optimale overnamemontage is vervolgens het verleggen van de verplichting om de prijs te betalen / de lening terug te betalen naar het bedrijf, en de koper in dit verband te ontlasten. De vrije kasstroom wordt immers gegenereerd in het bedrijf, niet bij de koper. In overnameterminologie wordt dit ook de debt push down genoemd. We gaan hierna uit van de hypothese dat de koper een bankfinanciering heeft aangegaan van 3.600 om de overname te financieren en dat deze lening op 6 jaar aan de bank dient te worden terug betaald, ofwel 600 kapitaal per jaar te verhogen met interesten . De meest in de praktijk gehanteerde werkwijze om de koper te ontlasten van de kapitaalaflossingen is deze van een dividendenpolitiek ter overnamefinanciering; dit houdt in dat het bedrijf ieder jaar de vrije kasmiddelen die ze genereert opstroomt via dividend naar de koper. Is de koper een natuurlijke persoon, dan zal deze opstroming van 600 niet volstaan om de aflossing van 600 te dekken; bij een dividend aan een natuurlijke persoon dient er immers 30% roerende voorheffing te worden ingehouden zodat er netto slechts 420 overblijft. Indien de overname daarentegen plaatsvindt door een vennootschap (desgevallend daartoe speciaal opgericht), dan is er geen dergelijk fiscaal ‘lek’. Tussen vennootschappen is er geen roerende voorheffing en daarenboven ziet een vennootschap die een dividend onder het DBI regime ontvangt dit dividend sinds 2018 100% vrijgesteld (vroeger was er slechts een vrijstelling voor 95%). In het hier voorliggend geval betekent dit dat de kasstroom van 600 vanuit het bedrijf volledig en zonder lek naar de koper-vennootschap kan gaan ter aflossing van de financiering. In die zin is het doorgaans (fiscaal) zeer aangewezen dat een overname (zeker van een bedrijf dat zichzelf moet terugverdienen) door een vennootschap, hierna holding, gebeurt. We gaan hierna verder van deze hypothese uit. Verder dient de holding ook interesten te betalen op de overnamefinanciering, laten we uitgaan van de veronderstelling dat de jaarlijkse maximale interestlast gelijk is aan 60. Deze interesten zijn een fiscaal aftrekbare kost voor de holding, althans in de veronderstelling dat deze belastbare winst genereert; een kost kan enkel worden gefiscaliseerd als er ook belastbare winst is. In zoverre de holding enkel dividenden ontvangt, heeft deze geen belastbare inkomsten en zijn deze interesten fiscaal niet nuttig. Daarbij komt dat het bedrijf zelf wel deze kosten als fiscale aftrekbare kosten zou kunnen gebruiken, aangezien het bedrijf in het kader van haar business per veronderstelling wel belastbare winst genereert. Een middel om deze interestlast de facto naar het bedrijf te duwen is het uitbouwen van de holding als actief management- en bestuursvehikel. Dit houdt in dat het management en het key personeel voor het bedrijf in de holding wordt gepositioneerd en van daaruit de prestaties aan het bedrijf (en eventueel zusterbedrijven) worden geleverd. Stel dat daardoor de personeelskost in de holding 600 wordt, dan kan – in de veronderstelling dat dit een marktconforme fee is (geval per geval nauwgezet te beoordelen) – een globale fee (eventueel aan te vullen met bonussen en tantièmes) van minstens 660 worden aangerekend aan het bedrijf. De marge van 60 dient dan om de facto de interestlast van 60 op het niveau van de holding te dekken. Mocht men het bovenstaande niet realiseren, dan zou de holding de niet gefiscaliseerde interesten opstapelen, en dus fiscaal overdraagbare verliezen creëren, terwijl het bedrijf zelf ten volle belastingen betaalt op haar winsten. Het bovenstaande toont aan dat een overnamefinanciering structureel en fiscaal kan geoptimaliseerd worden. Toch zijn er ook gevallen denkbaar waar de oefening uiteindelijk tot een ander voorkeursscenario zal leiden. Indien de overname bijvoorbeeld door verschillende kopers gebeurt, waarbij sommige kopers geen 10% bekomen, kan het in bepaalde gevallen toch aangewezen zijn een overname van een minderheidsparticipatie privé te verrichten. Sinds 2018 is immers een meerwaardebelasting op aandelen ingevoerd in de vennootschapsbelasting in zoverre de holding geen participatie van 10% bekomt, dan wel geen instap van minimaal € 2.500.000,00 verricht. Eens te meer is maatwerk een must!
Read more!16/04/2018 - Bram Stragier
Het is intussen zo’n vier jaar geleden dat de wetgever de mogelijkheid van een interne liquidatie invoerde, waarbij belaste reserves - mits een roerende voorheffing van 10% - konden geïncorporeerd worden in het kapitaal, om vervolgens - mits een wachttermijn - belastingvrij uitgekeerd te worden. Voor ‘grote’ vennootschappen is de wachttermijn acht jaar, voor alle andere vennootschappen vier jaar. Voor het gros van de KMO’s die destijds van de interne liquidatie gebruik gemaakt hebben, is de verplichte wachttermijn van vier jaar rond deze tijd verstreken, zodat de tijd van belastingvrije kapitaalverminderingen aangebroken is. De recent gewijzigde fiscaliteit rond ‘gewone’ kapitaalverminderingen, maakte bovendien dat tal van vennootschappen op de valreep nog een kapitaalvermindering doorgevoerd hebben. Het thema is dus actueler dan ooit. Bij eender welke kapitaalvermindering moeten de regels van het vennootschapsrecht nageleefd worden. Zo voorziet het Wetboek van Vennootschappen in een bijzondere schuldeiserbescherming bij elke reële kapitaalvermindering. Het kapitaal vormt immers het onderpand van de schuldeisers van de vennootschap, en bij een kapitaalvermindering zien die dus een deel van hun onderpand verdwijnen. Vandaar dat de wetgever voorzien heeft dat de schuldeisers een (bijkomende) zekerheid kunnen eisen van de vennootschap-schuldenaar voor de betaling van de schuldvorderingen die ontstaan zijn vóór de bekendmaking van de kapitaalvermindering in het Belgisch Staatsblad, op voorwaarde dat die schuldvorderingen op dat moment nog niet vervallen zijn. Het is geen vereiste dat dat de schuldvorderingen zeker en vaststaand zijn: de schuldeiser wiens vordering ontstaan is vóór de beslissing tot kapitaalvermindering, doch die nog het voorwerp uitmaakt van een gerechtelijke of arbitrageprocedure, heeft eveneens het recht om een bijkomende zekerheidstelling eisen. Wachttermijn van 2 maanden! De schuldeisers hebben vanaf de bekendmaking van de kapitaalvermindering twee maanden de tijd om hun recht op zekerheidstelling uit te oefenen. Gedurende deze wachttermijn van 2 maanden mag de kapitaalvermindering niet uitgevoerd worden. Schending van de dwingende rechtsregels inzake de schuldeiserbescherming brengt de aansprakelijkheid van de bestuurders van de vennootschap in het gedrang. De beschermde partijen (de schuldeisers) kunnen bovendien de nietigheid van de uitvoering van de kapitaalvermindering vorderen en van de aandeelhouders de terugbetaling eisen van de uitgekeerde bedragen. De schuldeisers die niet tijdig reageren, verliezen het recht om bijkomende garanties te vragen. De uitoefening van het recht is aan geen specifieke vormvereisten onderworpen, al is het aangewezen om de eis tot zekerheidstelling via een gerechtsdeurwaardersexploot of minstens via een aangetekend schrijven te stellen, zodat er nadien geen discussie kan zijn over de datum waarop de vordering werd gesteld. Indien een schuldeiser tijdig zijn vordering tot zekerheidstelling uitoefent, kunnen partijen onderhandelen over de aard, het bedrag en eventuele andere modaliteiten van de te stellen zekerheid. De vennootschap kan de vordering van de schuldeiser tot bijkomende zekerheidstelling ook afweren door de schuldvordering te betalen tegen haar waarde, na aftrek van een disconto. Indien de vennootschap en de schuldeiser(s) het niet eens worden over de te stellen zekerheid, en indien de vennootschap ook niet overgaat tot het betalen van de schuldvordering, wordt het geschil door de meest gerede partij voorgelegd aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel waar de vennootschap haar zetel heeft. De voorzitter van de rechtbank van koophandel bepaalt de aard (persoonlijk of zakelijk) van de zekerheid die de vennootschap moet stellen, alsook het bedrag van die zekerheid, en hij bepaalt tevens de termijn waarbinnen dit moet gebeuren. De voorzitter kan ook oordelen dat er geen zekerheid moet gesteld worden omdat de schuldeiser bijvoorbeeld al over voldoende andere waarborgen of voorrechten beschikt, of als de bezorgdheid van de schuldeiser met betrekking tot de solvabiliteit van de vennootschap ongegrond blijkt te zijn. Zolang de schuldeisers die tijdig hun vordering tot zekerheidstelling hebben gesteld geen voldoening hebben gekregen, of zolang hun aanspraak niet door een rechterlijke beslissing is afgewezen, kan de kapitaalvermindering niet worden uitgevoerd en mag er geen uitkering gedaan worden aan de aandeelhouders. De overtreding van deze regels wordt opnieuw gesanctioneerd met bestuurdersaansprakelijkheid en/of nietigheid van de verrichting. Dat de schuldeiserbescherming ver kan gaan, illustreert een recent gepubliceerd vonnis van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Dendermonde, weliswaar in een scherpe, feitelijke context. Een vennootschap was samen met een natuurlijke persoon aandeelhouder in een derde vennootschap. Op een gegeven moment wordt de vennootschap veroordeeld om de aandelen die de natuurlijke persoon aanhield in de derde vennootschap over te nemen. Er werd een deskundige aangesteld om de waarde van de over te nemen aandelen te bepalen, doch de vennootschap werd veroordeeld om, in afwachting van de definitieve begroting van de prijs, een provisie van 75.000,00 EUR te betalen aan de uittredende aandeelhouder. De vennootschap betaalde de provisionele prijs voor de aandelen. Niet veel later besliste de vennootschap om haar kapitaal te verminderen met 600.000,00 EUR. De uittredende aandeelhouder reageerde binnen de twee maanden na de bekendmaking van de kapitaalvermindering, en eiste een zekerheidstelling van 825.000,00 euro, omdat hij van mening was dat het over te nemen aandelenpakket 900.000,00 euro waard zou zijn. De voorzitter van de rechtbank van koophandel oordeelde dat op basis van een eenzijdig verslag van de bedrijfsrevisor van de schuldeiser dat de gevorderde zekerheid niet onredelijk leek, en kende de gevorderde zekerheid toe. De vennootschap werd veroordeeld om binnen de dertig kalenderdagen een bankwaarborg van 825.000,00 euro over te maken aan de uittredende aandeelhouder, en het werd haar verboden om aan haar aandeelhouders enige uitkering te doen zolang deze bankwaarborg niet werd verstrekt. Het bedrag van de zekerheidstelling (825.000 EUR) was hier dus hoger dan het bedrag van de voorziene kapitaalvermindering (600.000 EUR). Voor veel kmo’s die destijds gebruik hebben gemaakt van de mogelijkheid tot “interne liquidatie” is de tijd van een mogelijke, belastingvrije kapitaalvermindering aangebroken. Daarbij moeten zij rekening houden met de regels van het vennootschapsrecht, en in het bijzonder met betrekking tot de dwingende regels inzake de schuldeiserbescherming. Schuldeisers kunnen naar aanleiding van de kapitaalvermindering een bijkomende zekerheid vragen voor de betaling van hun niet-opeisbare schuldvorderingen. Geraken partijen er onderling niet uit, dan zal de voorzitter van de Rechtbank van Koophandel de aard en omvang van de zekerheid bepalen, en kan de kapitaalvermindering niet doorgevoerd worden zolang de zekerheid niet gesteld werd.
Read more!29/09/2017 - Bram Stragier
Bij de vervroegde terugbetaling van bancaire kredieten worden ondernemingen veelal geconfronteerd met een pittige afrekening onder de vorm van een funding loss-vergoeding of een wederbeleggingsvergoeding. Deze conventionele vergoeding dient als compensatie voor de verloren, toekomstige rente en de administratiekosten. Soms bedraagt deze vergoeding zelfs meer dan de totaliteit van de rente over de resterende looptijd van het krediet. Voor kredieten aan KMO’s die dateren van na 10 januari 2014 heeft de wetgever ingegrepen en de funding loss-vergoeding aan een plafond van zes maanden rente onderworpen (zie artikel Kredietverlening aan kmo’s… de funding loss eindelijk aan banden!) Voor de kredieten die niet onder de toepassing van deze wet vallen, biedt artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek al eens soelaas. Dit artikel geldt voor leningen op intrest en verbiedt de verstrekker van een lening om bij de vervroegde terugbetaling ervan een wederbeleggingsvergoeding van meer dan zes maanden rente aan te rekenen. Een lening op intrest is een zakelijke overeenkomst waarbij de kredietgever het geleende bedrag in één keer aan de kredietnemer overdraagt, en waarbij de kredietnemer gehouden is om dit bedrag met rente terug te betalen tegen een vervaldatum of vervaldata. Een lening op intrest valt uit zijn aard te onderscheiden van zogenaamde kredietopeningen, waar in de regel fondsen kunnen opgenomen en heropgenomen worden, indien en in de mate dat de kredietnemer dit nodig acht, tegen betaling van zowel een commissie als een rente. Het spreekt voor zich dat banken zoveel mogelijk uit het vaarwater van artikel 1907bis willen blijven en hun leningen vaak ten onrechte verpakken als ‘kredietopeningen’. Over de herkwalificatie van ‘kredietopeningen’ in ‘leningen op intrest’ is er intussen een ruime casuïstiek. Een aantal recente tendensen in de rechtspraak zijn het vermelden waard. Zo oordeelt men steeds vaker dat de concrete vrijheid van de kredietnemer om opnames te doen doorslaggevend is. Indien deze vrijheid beperkt of onbestaande is, door bij voorbeeld een zeer korte periode om opnemingen te doen of door een vergoeding die verschuldigd is ingeval het geheel of een deel van het krediet niet gebruikt wordt, kan een herkwalificatie in een lening op intrest zich opdringen. Ook het ontbreken van enige vrijheid in de aanwending van het krediet, wijst in de richting van een lening op intrest. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als het krediet moet aangewend worden om een onroerend goed op te richten of te verwerven en de kredietnemer daarvan de verantwoordingsstukken moet overmaken om de afgifte van het kredietsom te bekomen. Een andere ontwikkeling heeft betrekking op de contractuele uitsluitingen van vervroegde terugbetalingen van leningen. De kredietovereenkomst sluit niet zelden vervroegde terugbetalingen uit. De banken puurden daaruit een argument om artikel 1907bis te omzeilen. Men maakte immers de goedkeuring tot vervroegde terugbetaling afhankelijk van de betaling van een hoge vergoeding, die dan géén wederbeleggingsvergoeding zou zijn in de zin van artikel 1907bis, maar wél een schadevergoeding wegens het verbreken van de overeenkomst. Het Hof van Cassatie stelde in november 2016 paal en perk aan dit middel, door te oordelen dat artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek ook toepassing vindt wanneer een kredietovereenkomst elke vervroegde terugbetaling uitsluit. Intussen vestigt de rechtspraak zich in die zin dat artikel 1907bis geldt voor eender welke vergoeding die de bank claimt n.a.v. de vervroegde terugbetaling van een lening op intrest, ongeacht de rechtsgrond of de naam die de kredietverstrekker inroept. De rechtspraak zet overdreven funding loss-vergoedingen steeds vaker onder druk. De mogelijkheden om met de kredietverstrekker het debat aan te gaan worden verruimd en de verweermiddelen voor de bank worden ingeperkt. Dit neemt niet weg dat deze tendensen geen algemeen toepassingsgebied kennen en er steeds in concreto moet nagegaan worden of een herkwalificatie van het krediet in een lening op intrest mogelijk is.
Read more!23/06/2017 - Bram Stragier
De stakingsvordering is een bijzonder interessant juridisch actiemiddel, dat nog te weinig bekend is. Elke onderneming beschikt nochtans over de mogelijkheid om langs deze weg oneerlijke handelingen van andere marktspelers op een kordate wijze te laten stopzetten door de rechtbank. De stakingsvordering biedt daarbij het beste van twee werelden. De snelheid van een procedure in kort geding maar een definitieve uitspraak ten gronde. Dit betreft een vordering bij de voorzitter van de rechtbank van koophandel, zetelend zoals in kortgeding. De notie oneerlijke marktpraktijken in de zin van artikel VI.104 Wetboek Economisch Recht wordt daarbij ruim begrepen. Belangrijk is wel dat het in principe dient te gaan om buitencontractuele fouten. Dit omvat dus niet de afdwinging van de uitvoering van een overeenkomst. Bij wijze van voorbeeld kan verwezen worden naar twee stakingsbevelen die wij recent uitlokten, één tot stopzetting van oneerlijke afwerving van cliënteel en één om een einde te stellen aan zwartmaking. Uitgangspunt is dat er een vrijheid van concurrentie bestaat. Een dergelijke concurrentie kan evenwel verboden worden wanneer deze plaats vindt in oneerlijke omstandigheden. Te denken valt onder meer aan het aanwenden van uw bedrijfsgeheimen (aankoopprijzen, marges, werkmethodes,…) en/of klantengegevens, inbreuken op intellectuele eigendomsrechten, aanhaking en het zaaien van verwarring,… Een aandachtspunt is daarbij ook de verhouding met een eventuele derde-medeplichtigheid aan andermans contractbreuk. Het is immers mogelijk dat de derde die u concurrentie aandoet, dit doet in samenspraak met partijen met wie u een overeenkomst heeft, die evenwel niet wordt gerespecteerd. In dat geval maakt de derde zich schuldig aan zgn. derde medeplichtigheid aan contractbreuk, en kan één en ander met een stakingsvordering beteugeld worden. Zwartmaking omvat dan weer elke mededeling die in de geest van derden afbreuk kan doen aan de geloofwaardigheid of de reputatie van een marktdeelnemer of van zijn producten en diensten. Dit is derhalve een veel ruimere notie dan het strafrechtelijke laster en eerroof. Een kernvraag hierbij is of het noodzakelijk is om de betreffende partij bij naam te noemen in de gewraakte mededeling. Om een stakingsvordering te ondersteunen is het essentieel om van meet af aan een goed dossier op te bouwen. Het is immers zaak om de betreffende oneerlijke marktpraktijken goed in kaart te brengen en de rechtbank ook de juiste marktsituatie en verhouding tussen partijen te schetsen. Belangrijk is ook de precieze formulering van het gevraagde verbod. Enkel wat onrechtmatig is, kan verboden worden. Indien de rechtbank oordeelt dat het inderdaad gaat om een oneerlijke marktpraktijk, wordt een verbod opgelegd, waaraan meteen een dwangsom wordt gekoppeld, die verschuldigd is bij elke eventuele, nieuwe inbreuk. Indien dit nodig blijkt om een einde te maken aan de feiten, kan ook de publicatie worden toegelaten van het betreffende vonnis. Een succesvolle stakingsvordering beëindigt in principe de geviseerde oneerlijke marktpraktijken. Om de schade te recupereren die intussen werd geleden, dient evenwel een procedure ten gronde te worden gevoerd. Dit zal evenwel een stuk vlotter verlopen aangezien de fouten inmiddels werden vastgesteld in de stakingsprocedure. De stakingsvordering is een efficiënt middel om onrechtmatige marktpraktijken te laten veroordelen en deze te doen ophouden. De procedure verloopt relatief snel en de aard van de gewraakte praktijken is zeer divers. Interessant is ook dat de vordering kan gericht worden tegen een derde die actief meewerkt aan de contractbreuk van uw contractant, en dat deze praktijk als dusdanig kan beteugeld worden.
Read more!