Ce site web utilise différents types de cookies. Vous trouverez plus d'informations sur l'utilisation des cookies dans notre cookie policy. Vous pouvez à tout moment adapter votre consentement aux cookies via les paramètres de votre navigateur. La poursuite de l'utilisation du site web implique votre consentement à notre cookie policy .

J'accepte

Abonnement à la newsletter

Saisissez votre adresse e-mail ci-dessous et recevez nos newsletters automatiquement dans votre boîte de réception !

S'abonner à la newsletter

Newsletters

#12 Nieuw wetboek van vennootschappen en verenigingen op til - preview van de krijtlijnen

29/10/2015 - Bram Stragier

Op 2 oktober 2015 heeft het Belgisch Centrum voor Vennootschapsrecht haar voorstel van een modern wetboek van vennootschappen en verenigingen bekend gemaakt. De Minister van Justitie liet weten dit voorstel te ondersteunen en presenteerde het intussen aan de betrokken Kamercommissie (6 oktober 2015). Verwacht wordt dat één en ander binnen afzienbare termijn in een wettekst wordt gegoten om vervolgens gestemd te worden. Het voorstel luidt een ingrijpende modernisering van het huidige vennootschapsrecht in. De impact ervan kan moeilijk overschat worden, reden waarom wij alvast de belangrijkste krijtlijnen kort toelichten. De precieze uitwerking zal uiteraard afhangen van de finaal gestemde wetteksten. Algemeen uitgangspunt is dat de bestaande wetgeving sterk vereenvoudigd en versoepeld wordt om aan te knopen bij de snel wijzigende Europese context. Onze buurlanden hebben hun vennootschapsrecht reeds gemoderniseerd. De wetgever wil vermijden dat Belgische ondernemingen zouden kiezen voor buitenlandse vennootschapsvormen en wil het vennootschapsrecht ook aantrekkelijker maken voor buitenlandse ondernemingen. Het aantal vennootschapstypes wordt drastisch ingeperkt Van de huidige vennootschapsvormen zouden er enkel nog 4 overblijven, met name de NV, de BVBA, de CVBA (coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid) en de maatschap. Dit zou derhalve het einde betekenen van de tijdelijke vennootschap, de stille vennootschap, de VOF, de gewone Comm.V, de Comm.V.A., de CVOA, de starters-BVBA, de eenpersoons-BVBA, de V.S.O., de landbouwvennootschap en het ESV. De BVBA wordt verregaand versoepeld Bedoeling is de BVBA aantrekkelijker te maken zodat zij de algemeen gangbare rechtsvorm wordt voor de kleine en middelgrote ondernemingen. Vooreerst wordt, in lijn met de internationale ontwikkelingen, de kapitaalsvereiste bij de BVBA afgeschaft. Een aantal bestaande regels ter bescherming van zowel de aandeelhouders als de schuldeisers zouden wel behouden blijven, waaronder de verplichting om de waarde van een inbreng in natura te duiden, een toereikend aanvangsvermogen, een financieel plan, en een gelijke behandeling van de aandeelhouders. Een aantal andere regels wordt evenwel losgekoppeld van de huidige notie kapitaal, onder meer inzake de inkoop van eigen aandelen, de financiële steunverlening en de alarmbelprocedure. De aantrekkelijkheid van de BVBA wordt ook verhoogd door de invoering van een eenvoudig model van wettelijke standaardstatuten, met opties die ruime keuzes laten. Deze standaard vertrekt van een zekere beslotenheid maar met de mogelijkheid om conventioneel de vrije overdracht te organiseren, zoals thans in de wettelijke regeling van een NV het geval is. Daarnaast zou er voortaan ook een grote vrijheid worden geboden om het stemrecht te regelen. Een innovatie is ook dat naast de bestaande geschillenregeling tussen de aandeelhouders onderling nu ook de mogelijkheid zou ingevoerd worden van een uitsluiting of uittreding ten laste van de vennootschap. De NV wordt (terug) de vennootschapsvorm voor grote en genoteerde ondernemingen Van bij aanvang was de naamloze vennootschap geconcipieerd voor grote ondernemingen. Niettemin opteerden in de loop der jaren talloze kleine en middelgrote ondernemingen voor deze vennootschapsvorm. Naast een zeker prestige dat hieraan verbonden was, speelde ook het feit dat dit de vennootschapsvorm was met aandelen aan toonder soms een rol. Deze laatste werden intussen gefaseerd afgeschaft bij wet van 14 december 2005. De wetgever streeft er thans naar deze vennootschapsvorm (opnieuw) voor te behouden voor de grote en genoteerde ondernemingen. Anders dan bij de BVBA blijven de kapitaalsvereisten hier overeind. Een sterke versoepeling is er wel op het niveau van het bestuur. Zo zouden voortaan niet langer minimaal 3 (of uitzonderlijk 2) bestuurders nodig zijn, maar volstaat een unieke bestuurder. Ook de in de praktijk vaak als hinderlijk beschouwde ad nutum afzetbaarheid van de bestuurder(s), wordt verlaten. Er komt de mogelijkheid om te voorzien in een ontslagbescherming. Er komt de mogelijkheid om te kiezen voor een volwaardig duaal bestuurssysteem, waarbij twee onderscheiden organen instaan voor het beleid, dit als beter uitgewerkt alternatief voor de huidige opdeling raad van bestuur - directiecomité. Ook het stemrecht verbonden aan de aandelen wordt versoepeld. Het wordt mogelijk om meervoudig stemrecht toe te kennen aan aandelen. De NV kan ervoor opteren om statutenwijzigingen voortaan te laten doorvoeren met een 2/3 meerderheid, in plaats van de huidige 3/4 vereiste. Kapitaalvennootschappen : één aandeelhouder volstaat De overblijvende kapitaalvennootschappen, met name de BVBA en de NV zouden kunnen worden opgericht door één persoon en volstaan met één aandeelhouder. De pluraliteitsvereiste wordt afgeschaft. Hierdoor wordt de huidige éénpersoons-BVBA overbodig. De maatschap wordt de enige personenvennootschap De maatschap wordt de enige personenvennootschap. De maten zijn hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk. De maatschap heeft in principe geen rechtspersoonlijkheid. Mits bepaalde formaliteiten, kan zij evenwel (onvolkomen) rechtspersoonlijkheid verwerven. Het verbod op vrijstelling aan verliesdeelname - het zogenaamde leonijns beding - wordt afgeschaft. De maatschap die een onderneming voert, is volledig onderworpen aan het ondernemingsrecht (zie ook hierna). Voor de maatschap die wordt aangewend voor vermogensplanning is dit niet het geval. Eén verenigingsvorm die (winstgevende) ondernemingsactiviteiten kan voeren Er komt één type vereniging waarbij kan geopteerd worden voor een vorm zonder rechtspersoonlijkheid dan wel met rechtspersoonlijkheid. Deze laatste kan ook in een internationale variant. De beroepsvereniging wordt afgeschaft. De stichting blijft behouden. Voortaan zullen niet alleen de vennootschappen maar ook de verenigingen volop (winstgevende) ondernemingsactiviteiten mogen voeren. Het onderscheid bestaat uitsluitend nog uit het oogmerk van wat met deze winst gebeurt: economisch voordeel voor de vennoten versus bestemming voor het ideële doel van de vereniging en derhalve een uitkeringsverbod. Elke rechtspersoon die onderneemt wordt volledig onderworpen aan het ondernemingsrecht Het onderscheid tussen burgerlijke en handelszaken verdwijnt grotendeels. Voortaan wordt elke rechtspersoon die onderneemt echter ook een ondernemer in de juridische betekenis van het woord en derhalve volledig onderworpen aan het handelsrecht. Dit houdt onder meer in dat (voorheen burgerlijke) vennootschappen tot uitoefening van een vrij beroep voortaan eveneens failliet kunnen verklaard worden. Informatisering De bekendmaking van vennootschapsdocumentatie zou worden vereenvoudigd en gemoderniseerd door de invoering van een unieke overheidswebsite. Dit zou de huidige verwerking van documenten via de griffies op de rechtbanken van koophandel, overbodig maken. Internationalisering Er wordt afstand genomen van de traditionele leer dat het recht dat van toepassing is op de vennootschap wordt bepaald door haar werkelijke zetel. Het wordt het recht waar de vennootschap werd opgericht, met de mogelijkheid om maatschappelijke zetel grensoverschrijdend te verplaatsen. In dit kader dient te worden opgemerkt dat daarnaast de Europese vennootschapsvormen blijven bestaan. Deze blijven buiten de huidige hervorming. Zo zijn er op vandaag de supranationale rechtsvormen, het Europees economisch samenwerkingsverband, de Europese vennootschap en de Europese coöperatieve vennootschap. Binnenkort komt daarnaast wellicht de éénpersoonsvennootschap SUP (societas unius personae). Deze laatste zou eerder een uniforme vennootschapsvorm worden die in elke lidstaat van de Europese Unie op een gelijkaardige, zeer eenvoudige manier kan worden opgericht. Het moge duidelijk zij dat de invoering van het nieuw Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen zoals thans wordt voorgenomen, grote veranderingen met zich zal brengen. Er wordt dan ook terecht gewezen op het belang van goede overgangsregelingen, die ondernemingen moeten toelaten zich aan te passen. Wij volgen één en ander op de voet op.

Voir plus!

Niet-concurrentiebedingen ... voortaan meer rechtszekerheid?

18/07/2015 - Bram Stragier, e.a.

Een niet-concurrentiebeding heeft tot doel het cliënteel en/of de knowhow van (een van) de contractspartijen te beschermen. Een niet-concurrentiebeding is slechts voor bepaalde contractvormen specifiek wettelijk geregeld. Dit is bijvoorbeeld het geval voor arbeidsovereenkomsten en handelsagentuurovereenkomsten. Ook in het vennootschapsrecht is een niet-concurrentiebeding een nuttig instrument. Zo kunnen de statuten van een vennootschap, aanstellingsovereenkomsten van bestuurders of aandeelhoudersovereenkomsten een beding bevatten dat de bestuurders/zaakvoerders en/of de aandeelhouders verbiedt om de vennootschap te beconcurreren. Overeenkomsten tot overdracht van een handelszaak, bedrijfstak of van aandelen in een vennootschap bevatten ook meestal een niet-concurrentiebeding ter bescherming van het overgedragen cliënteel. Nochtans is een niet-concurrentiebeding moeilijk te verzoenen met het beginsel van de vrijheid van ondernemen, dat al in 1791 verankerd werd in het Decreet d’Allarde. Dit decreet bepaalt dat eenieder vrij is om, naar eigen goeddunken, elke handel te drijven of elk beroep, bedrijf of ambacht uit te oefenen. Het principe van de algemene vrijheid van ondernemen werd recent geïntegreerd in het Wetboek Economisch Recht. Algemeen wordt echter aangenomen dat de vrijheid van ondernemen ook de vrijheid inhoudt om de eigen ondernemingsvrijheid contractueel te beperken. Daarbij moet men echter de nodige voorzichtigheid aan de dag leggen. De vrijheid van handel en nijverheid raakt immers aan de openbare orde. Een niet-concurrentiebeding mag er nooit toe leiden dat de ondernemingsvrijheid van één der contractanten fundamenteel zou worden aangetast. In de loop der jaren is er in de rechtspraak en rechtsleer een consensus gegroeid dat een niet-concurrentiebeding slechts geoorloofd is voor zover het beperkt is wat betreft de aard van de uitgesloten activiteiten, en tevens beperkt is in tijd en ruimte. Een niet-concurrentiebeding dat niet aan bovenstaande voorwaarden voldoet, wordt geacht in strijd te zijn met de openbare orde. Terwijl de toelaatbare grenzen van een niet-concurrentiebeding in bijvoorbeeld arbeidsovereenkomsten en handelsagentuurovereenkomsten bij wet bepaald zijn, geldt dit niet voor andere soorten overeenkomsten, zoals overnameovereenkomsten, management- en bestuurdersovereenkomsten, etc.. Men weet dan niet precies hoe ver men mag gaan in het beperken van de concurrentie. Het is uiteindelijk de rechter die de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding beoordeelt. Tot voor kort was de rechtspraak in die zin gevestigd dat de rechter een niet-concurrentiebeding ofwel geldig kon verklaren, ofwel in zijn totaliteit kon vernietigen. Het spreekt voor zich dat de nietigheidssanctie zeer drastisch is. Volgens diezelfde opvatting was de rechter niet bevoegd om een onwettig niet-concurrentiebeding te herleiden tot ‘wettelijke grenzen’. Er was met andere woorden geen tussenoplossing. Het Hof van Cassatie heeft evenwel anders geoordeeld met haar arrest van 23 januari 2015. De feiten die aanleiding gaven tot dit arrest waren de volgende: bij een overeenkomst tot overdracht van bedrijfstakken werd het de overnemende vennootschap verboden om bepaalde welomschreven activiteiten te ontwikkelen. Deze activiteiten werden expliciet uitgesloten van de overdracht en zouden voorbehouden blijven aan de overdragende vennootschap. Het concurrentieverbod zou gedurende 17 jaar gelden. Tegelijk werd in de overdrachtsovereenkomst de volgende clausule opgenomen “Bepalingen die door nietigheid aangetast of ongeldig zouden zijn, blijven bindend voor het gedeelte ervan dat wettelijk toegelaten is”. Het Hof van Beroep te Gent vond dat een concurrentieverbod van 17 jaar “bijzonder lang” was, en om die reden strijdig met de vrijheid van handel en nijverheid. Het Hof van Beroep was verder van oordeel dat zij niet de nodige bevoegdheid had om het niet-concurrentiebeding te matigen tot wat wettelijk toegelaten was, zodat zij enkel de nietigheid ervan kon vaststellen. Het Hof van Cassatie vernietigde echter het arrest van het hof van beroep te Gent. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de rechter verplicht is om een ongeldig niet-concurrentiebeding te matigen tot wat wettelijk toegelaten is, indien partijen die mogelijkheid in hun overeenkomst hadden voorzien. Het arrest van het Hof van Cassatie onderstreept het grote belang van een matigingsclausule in een niet-concurrentiebeding: indien het niet-concurrentiebeding naar het oordeel van de rechtbank te ruim geformuleerd zou zijn, zal de rechter niet onmiddellijk de nietigheid ervan uitspreken, maar zal hij het beding matigen tot wat wettelijk toegelaten is. Dit is uiteraard een uitstekende zaak op het vlak van rechtszekerheid. Een niet-concurrentiebeding moet beperkt zijn in de tijd, in de ruimte, en wat betreft de aard van de uitgesloten activiteiten. Een concurrentiebeding dat niet aan deze voorwaarden voldoet, is in strijd met de openbare orde. De rechter kan evenwel de nietigheidsanctie achterwege laten en een ongeldig concurrentiebeding matigen tot wat wettelijk toegelaten is, op voorwaarde dat partijen deze mogelijkheid in hun overeenkomst hadden voorzien.

Voir plus!

Faillissement van een debiteur - wat nu?

27/03/2015 - Bram Stragier, e.a.

Helaas blijven maar weinig ondernemers gespaard van de ervaring om achter te blijven met een onbetaalde factuur na het faillissement van een klant, al dan niet na een vruchteloze ‘doodstrijd’ van diezelfde klant in het kader van een gerechtelijke reorganisatie. Loont het de moeite om daarna tijd en energie te steken in de opmaak van een aangifte van schuldvordering in het faillissement en waarop moet u letten wanneer u een dergelijke aangifte opstelt? In deze bijdrage staan we even kort stil bij enkele aandachtspunten die wel eens het verschil kunnen maken. De eerste voorwaarde om als schuldeiser in aanmerking te komen voor een eventuele uitkering uit het faillissement is het verrichten van een aangifte van schuldvordering. Schuldeisers die geen aangifte verrichten, zullen sowieso niets recupereren. De aangifte dient aan de griffie van de betrokken rechtbank van koophandel toegestuurd te worden vóór de datum zoals bepaald in het vonnis van faillietverklaring. Dit kan onder meer geverifieerd worden op de site van het Belgisch Staatsblad (http://www.ejustice.just.fgov.be). Ook na deze datum kan er nog een aangifte van schuldvordering gebeuren, maar deze schuldeisers zullen enkel delen in de tegoeden die op dat ogenblik nog niet verdeeld zijn. Let wel, het recht om een schuldvordering in te dienen verjaart in principe één jaar na het faillissementsvonnis. Bij de aangifte dienen de bewijsstukken van de vordering gevoegd te worden (bestelbon, factuur, ingebrekestelling, etc ...). Schuldeisers die gekend zijn op het ogenblik van de faillietverklaring worden normaliter door de curator van het faillissement verwittigd van de faling en uitgenodigd om aangifte van schuldvordering te verrichten. Schuldeisers die niet gekend zijn of die door de curator over het hoofd werden gezien, zijn op eigen opzoekingen aangewezen en mogen dus niet passief blijven. Een noodzakelijke reflex van een handelaar die geconfronteerd wordt met een faillissement van een medecontractant, is het verifiëren of de gefailleerde geen goederen onder zich houdt die nog eigendom zijn van de schuldeiser en die de curator verkeerdelijk kan aanzien als eigendom van de gefailleerde. Dit kan gaan om ter beschikking gesteld of verhuurd materiaal, of om onbetaalde goederen die verkocht werden onder een clausule van eigendomsvoorbehoud. De vordering tot teruggave moet op straffe van verval gesteld worden voor het eerste proces-verbaal van verificatie van schuldvordering. Ook deze datum vindt u in het vonnis van faillietverklaring terug. De curatoren nemen hieromtrent in de regel snel standpunt in zodat de teruggaaf vlot kan verlopen. Indien de teruggaaf niet in der minne kan gebeuren, moet er tijdig in rechte opgetreden worden. Omgekeerd dient de schuldeiser ook te verifiëren of hij niet bepaalde activa van de gefailleerde onder zich houdt, zodat er daarop eventueel een retentierecht kan uitgeoefend worden. De schuldeiser kan onder bepaalde voorwaarden immers weigeren om deze goederen af te geven aan de gefailleerde, totdat de schuldvordering die met deze goederen verband houdt, voldaan werd. Schuldeisers in een faillissement worden onderverdeeld in verschillende categorieën, waarvan de voornaamste tweedeling deze is tussen de schuldeisers met een zekerheid of een voorrecht, en de gewone of zgn. chirografaire schuldeisers (deze zonder pand, hypotheek of voorrecht). Een bijzonder voorrecht levert een schuldeiser een goede positie op, aangezien het de schuldeiser toelaat om zich vóór anderen uit een (de opbrengst van een) bepaald goed te laten betalen. Het aantal bijzondere voorrechten is uitgebreider dan men soms denkt. Niet enkel de banken of overheidsinstellingen kunnen voorrechten laten gelden. Zo zijn er voorrechten voor de onbetaalde verkoper van een roerend goed, voor de onbetaalde verhuurder, voor alle kosten die voor het ‘behoud’ van een bepaalde zaak zijn gemaakt (bv. onderhoud, herstellingen, etc ...), voor de vervoerder, voor de onderaannemer, uit hoofde van gemaakte gerechts- en uitvoeringskosten, etc ... Het loont de moeite om per geval na te gaan of men een voorrecht kan laten gelden. Een bijzondere positie is weggelegd voor diegene die verder gehandeld heeft met een schuldenaar die eerst in gerechtelijke reorganisatie is gegaan en vervolgens toch failliet is gegaan. De WCO-wet stelt immers dat de onbetaalde schuldvorderingen die teruggaan op prestaties die uitgevoerd werden tijdens een periode van gerechtelijke reorganisatie normaliter als boedelschulden worden beschouwd indien de betrokken debiteur naderhand failliet gaat. Boedelschulden worden in een faillissement eerst uitbetaald uit het beschikbare actief, nog vóór de bevoorrechte schuldvorderingen. Onder bepaalde voorwaarden prevaleren deze vorderingen zelfs op deze van bv. een hypothecaire schuldeiser. Het is dus relatief waarschijnlijk dat deze schulden in het kader van een faillissement door de curator zullen betaald worden. Indien een derde zich borg heeft gesteld voor de betrokken schuld, of zich mee heeft verbonden om de schuld te betalen, is het aangewezen om dit in de aangifte van schuldvordering op te nemen. Derden die zich kosteloos borg hebben gesteld voor de gefailleerde, worden immers geacht bevrijd te zijn, indien de schuldeiser dit niet binnen de 6 maanden na het vonnis van faillietverklaring gemeld heeft. Lopende overeenkomsten komen door een faillissement niet automatisch ten einde. De curator kan wel beslissen om bestaande overeenkomsten al dan niet verder uit te voeren. Indien de curator beslist om niet verder uit te voeren, kan de schuldeiser aangifte van schuldvordering verrichten voor de schade die hij door deze beëindiging lijdt. Indien de curator beslist om een overeenkomst verder uit te voeren, kwalificeren de schulden die daaruit voortvloeien en die dateren van na deze beslissing als ‘boedelschulden’, waarvan de betaling relatief zeker is. Indien de curator geen standpunt inneemt over een lopende overeenkomst, voorziet de wet dat de curator kan aangemaand worden om deze beslissing te nemen binnen de 15 dagen. Neemt de curator vervolgens geen beslissing binnen deze 15 dagen, dan wordt de overeenkomst geacht beëindigd te zijn door toedoen van de curator. Dat wanbetalers best nauwgezet opgevolgd worden, is een open deur intrappen. Dit advies blijft ook gelden na een faillissement van de wanbetaler. Het is zaak om zo spoedig mogelijk op de hoogte te geraken van dit faillissement en tijdig een aangifte van schuldvordering te verrichten. Een aangifte van schuldvordering wordt best zo accuraat mogelijk opgesteld, met vermelding van de eventuele borgen, de eventuele medeschuldenaars en de eventuele voorrechten, zekerheden of kwalificatie als boedelschuld. Dit verhoogt de kans op recuperatie in belangrijke mate. M.b.t. lopende overeenkomsten kan de schuldeiser de curator dwingen om snel standpunt in te nemen.

Voir plus!

Aftrek btw op receptiekosten met publicitair karakter - btw administratie definitief overstag!

27/03/2015 - Stijn Lamote, e.a.

De Europese btw regelgeving voorziet dat de lidstaten de btw aftrek mogen uitsluiten voor kosten die geen strikt professioneel karakter hebben. De interne Belgische btw wetgeving voorziet in deze context onder andere in een specifieke uitsluiting van het recht op aftrek van btw voor kosten van logies, spijzen en dranken alsmede voor kosten van onthaal. De vraag die zich stelde was of dergelijke kosten van onthaal (bv kosten van onthaalhostessen of inrichting bij een event) of kosten van spijzen en dranken (bv receptiekosten) ook niet aftrekbaar waren als die kaderden in een publicitair doel. De btw administratie was alvast van mening dat de aard van de kosten (kosten van onthaal of kosten van spijzen en dranken) prevaleerde op de doelstelling van de kosten (publiciteit) en weigerde halsstarrig de btw aftrek met verwijzing naar de genoemde uitsluiting. In de rechtspraak deden zich al tal van voorbeelden voor waarbij btw plichtigen zich gefrustreerd wisten door dit standpunt van de btw administratie en zich met succes verzetten. De rechtspraak van rechtbanken eerste aanleg en hoven van beroep was, mits de kosten een bepaald verkoop bevorderend doel hadden, unaniem positief. De administratie legde zich niet zomaar neer bij deze rechtspraak en herhaalde haar statement uiteindelijk voor het Hof van Cassatie. Dit gaf aanleiding tot een eerste uitspraak van het Hof van Cassatie van 8 mei 2005. Daarin stelde het Hof dat het publicitair karakter van een kost prevaleerde op de aard van de kost als kost van onthaal en de btw aftrek uitsluiting derhalve niet gold als er een verkoop bevorderend effect was aan de kost. De btw administratie legde zich in juli 2005 neer bij deze uitspraak, maar haastte zich om te stellen dat (tegen iedere logica in) deze redenering enkel gold voor kosten van onthaal, maar niet voor kosten van logies, spijzen en dranken. Wat dan met bv receptiekosten (hapjes, drankjes, maaltijden, ...) naar aanleiding van een publicitaire event (bv presentatie van een nieuw merk/model, ...) of de receptiekosten naar aanleiding van een verkoopsevent? Bleven die niet aftrekbaar? De btw administratie bleef inderdaad op haar standpunt; de btw op deze kosten bleef niet aftrekbaar. Dergelijke casus gaf dan maar opnieuw aanleiding tot een uitspraak van het Hof van Cassatie van 11 maart 2010 en later zelfs van 15 juni 2012. Daar stelde het Hof, naar analogie met hetgeen ze had gesteld voor kosten van onthaal, dat de btw op kosten van spijzen en dranken aftrekbaar was als die werden gemaakt in een publicitair of verkoop bevorderend kader. De btw administratie verzette zich evenwel tegen alle verwachting in tegen de trend in deze uitspraken in haar btw beslissing van 2 december 2011. In de rechtspraak moest de btw administratie evenwel telkenmale vaststellen dat haar standpunt niet werd gedeeld. Het was wachten op het ogenblik dat de btw administratie zich zou neerleggen bij dit standpunt van het Hof van Cassatie. Toch schijnt nu eindelijk licht aan het einde van de tunnel en kunnen btw plichtigen zich de kosten van procedures om hun evident gelijk bevestigd te weten besparen: in een enkele dagen geleden gepubliceerde beslissing btw nr. ET 124.247 van 13 maart 2015 legt de btw administratie zich definitief neer bij de hierboven beschreven rechtspraak van het Hof van Cassatie: de btw op kosten die een verkoopsbevorderend effect hebben zijn aftrekbaar, ook al maken deze kosten uit hun aard kosten van spijzen en dranken uit. Deze administratieve beslissing laat wel een wrang gevoel na bij de belastingplichtigen die in het verleden met deze problematiek te maken kregen : de bijsturing van dit onlogisch standpunt heeft immers veel te lang op zich laten wachten. De Europese btw regelgeving voorziet overduidelijk enkel in uitsluiting van btw aftrek in zoverre het om niet strikt professionele kosten gaat; als kosten worden gemaakt om publiciteit te maken, verkoop bevorderend te werken of zelfs de verkoop te begeleiden is er uiteraard geen sprake van een kost met een privaat karakter en moet de btw op deze kost aftrekbaar zijn, zoniet verliest de btw haar karakter van verbruiksbelasting: dat het dan uit zijn aard om restaurant of receptiekosten gaat, mag daar uiteraard geen afbreuk aan doen.

Voir plus!

Auteursrechten in fiscalibus - opportuniteiten, ook voor ondernemingen…

12/02/2015 - Stijn Lamote, e.a.

Met de wet van 16 juli 2008 heeft de wetgever een nieuwe fiscale regeling ingevoerd voor inkomsten uit de (con)cessie van auteursrechten en de zgnd naburige rechten. Voornaamste betrachting van de wetgever hierbij was de rechtsonzekerheid over de fiscale kwalificatie van deze inkomsten weg te werken. Voor deze wetswijziging was het statuut van deze inkomsten niet éénduidig en werden ze belast als beroepsinkomen, diverse inkomsten of roerende inkomsten. Het belang van de kwalificatie van het inkomen kan nauwelijks onderschat worden vermits het bepalend is voor het toepasselijk belastingtarief. Beroepsinkomsten worden belast aan het progressief tarief wat kan leiden tot een marginaal tarief van 50%, terwijl diverse inkomsten en roerende inkomsten belast worden aan een afzonderlijk tarief van 33% respectievelijk 25%. Belastbaar als roerende inkomen ... Sedert de wetswijziging van 16 juli 2008 bepaalt artikel 17 par 1 WIB 92 onder punt 5° dat “inkomsten verkregen uit de cessie of de concessie van auteursrechten en naburige rechten, alsook van de wettelijke en verplichte licenties, bedoeld in de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten of in overeenkomstige bepalingen in het buitenlands recht” voortaan als roerende inkomsten worden gekwalificeerd. Opdat inkomsten zouden kwalificeren als inkomsten uit auteursrechten als bedoeld in voormeld artikel, moet aan twee voorwaarden zijn voldaan: in eerste instantie moet het werk waarmee de betrokken inkomsten zijn behaald auteursrechtelijk beschermd zijn; en voorts moeten de betrokken inkomsten voortvloeien uit de cessie of de concessie van de rechten op dit werk.Inkomsten uit auteursrechten ... Vooreerst moet er sprake zijn van inkomsten uit een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van de auteurswet van 30 juni 1994. Dit maakt meteen dat deze bepaling een ruim toepassingsgebied heeft aangezien ook de auteurswet zeer ruim gaat .... Deze auteursbescherming vereist geen enkele formaliteit. Het volstaat dat het werk voortspruit uit de intellectuele of artistieke inspanning van zijn maker en zijn persoonlijke stempel draagt - de zogenaamde orginaliteitsvoorwaarde - en in een concrete vorm is gegoten - de zgnd vormgevingsvoorwaarde - . Software neemt hierbij een bijzonder plaats in doordat de auteursrechten met betrekking tot software geregeld worden door een afzonderlijke wet, de zogenaamde softwarewet van 30 juni 1994. Deze wet geldt evenwel als een lex specialis ten opzichte van de auteurswet wat maakt dat de auteurswet van toepassing is op de creatie van software in de mate dat de softwarewet hiervan niet afwijkt. En dit maakt dat de inkomsten uit de (con)cessie van auteursrechtelijk beschermde software meteen ook onder deze fiscale regeling vallen. Voorts worden inkomsten geviseerd die verband houden met de cessie of de concessie van de rechten op het werk. De cessie impliceert de eigendomsoverdracht van de bedoelde rechten, terwijl de concessie slaat op het toestaan van een gebruiksrecht, een licentie op de bedoelde rechten waarbij deze rechten eigendom blijven van de maker ervan. Tot een grensbedrag van € 57.080,00 ... De kwalificatie als roerend inkomen van inkomsten uit een auteursrechtelijk beschermd werk, ongeacht de omstandigheden waarin ze zijn behaald, geldt evenwel slechts voor een eerste schijf van € 37.500,00 te indexeren; voor aanslagjaar 2015 (inkomstenjaar 2014) bedraagt dit grensbedrag € 57.080,00. Wordt deze drempel overschreden dan kan opnieuw dezelfde discussie ontstaan als voor de wet van 16 juli 2008, met name of dit gedeelte in meer al dan niet belastbaar is als een beroepsinkomen dan wel een roerende inkomen. Een taxatie als divers inkomen lijkt op vandaag uitgesloten. Na aftrek van een aantrekkelijke kostenforfait ... Enkel het netto - inkomen is belastbaar. De auteur heeft immers de mogelijkheid zijn inkomsten te verminderen met zijn werkelijke kosten, of bij ontstentenis van bewijs, het bijzonder aantrekkelijk kostenforfait zoals verankerd in de artikelen 3 en 4 KB/WIB 92. Dit kostenforfait bedraagt 50% op de eerste schijf van € 10.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 15.220,00) en 25% van de schijf van € 10.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 15.220,00) tot € 20.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 30.440,00). Of het forfait van 15% zoals bepaald in artikel 3 KB/WIB 92, geldt voor het inkomen die de € 20.000,00 (te indexeren - aanslagjaar 2015 € 30.440,00) te boven gaat, is vooralsnog geen uitgemaakte zaak. Belastbaar aan 15 % ... De inkomsten in de zin van artikel 17 par 1 WIB 92 worden in principe belast aan 15%; de schuldenaar van het auteursrechten moet in voorkomende geval de roerende voorheffing ad 15% inhouden. Ingeval het grensbedrag van € 37.500,00 - te indexeren - wordt overschreden, wordt het tarief van de roerende voorheffing verhoogd van 15% naar 25%, ook ingeval het betrokken inkomen kwalificeert als beroepsinkomen. Quid lopende vergoedingen bedrijfsleiders, zelfstandige medewerkers en werknemers ??? De conclusie kan dus zijn dat het fiscaal regime voor auteursrechten bijzonder aantrekkelijk kan worden genoemd. Dit doet meteen de vraag rijzen naar het toepassingsgebied ervan. Zo is er de vraag of dit fiscaal voordelig regime geldt voor een gedeelte van de lopende vergoedingen van de bedrijfleiders, zelfstandige medewerkers en/of van de werknemers, dan wel enkel voor nieuwe vergoedingen. Zo ja, is er de vraag hoe de verdeling tussen vergoeding voor auteursrechten en vergoeding voor prestaties moet gebeuren. Standpunt administratie : contractuele vrijheid ... Blijkens de standpunten die de minister van Financiën in het verleden heeft ingenomen, blijkt alvast dat ook lopende vergoedingen van bedrijfsleiders, zelfstandige medewerkers en / of werknemers te kunnen genieten van dit regime. Zowel de bewoordingen van de overeenkomst als de feitelijke elementen zijn volgens de minister belangrijk om te weten of inkomsten de bijzondere regeling kunnen genieten. De toepassing van de nieuwe regeling moet dus geval per geval worden beoordeeld. In haar circulaire van 4 september 2014 blijkt de administratie bijzonder belang te hechten aan de bewoordingen van de overeenkomst, ook bij het beoordelen van het eventuele onderscheid tussen de vergoeding verkregen naar aanleiding van de cessie of concessie van auteursrechten en de vergoeding verkregen als tegenprestatie voor de uitoefening van het beroep : “de eventuele uitsplitsing tussen roerende inkomsten en beroepsinkomsten zal a priori op basis van de bepalingen van de overeenkomsten, die de wil van de partijen weergeven, worden uitgevoerd”. Dit doet blijken van een grote contractvrijheid .... Wel gaat de administratie ervan uit dat ingeval geen voorafgaandelijke overeenkomst voorhanden is, de auteursrechten kosteloos werden afgestaan…. Standpunt rulingpraktijk : at arm’s length ... Ondertussen heeft zich ook een rulingpraktijk ontwikkeld rond deze materie. In nagenoeg alle gevallen blijkt de rulingscommissie een redenering op te bouwen in drie fases : is het werk die de inkomsten genereert een beschermd werk in de zin van de wet van 30 juni 1994 (auteurswet) ? zijn de auteursrechten het voorwerp van een cessie of een concessie ? vloeien de inkomsten voort uit de cessie of concessie van de auteursrechten ? Voor de notie auteursrechten verwijst de DVB vooreerst naar de eerder aangehaalde auteurswet en ook naar de omschrijving zoals aangehaald in de Conventie van Bern van 9 september 1886. Inzonderheid wijst de DVB erop dat een bepaalde creatie steeds moet voldoen aan twee voorwaarden opdat het werk als een auteursrechtelijk werk kan bestempeld worden : de creatie moet in een bepaalde vorm uitgedrukt zijn die een communicatie naar het publiek toelaat; ideeën op zich volstaan niet; de creatie moet voldoen aan de originaliteitsvereiste door de stempel te dragen van de persoonlijkheid van de schepper. In nagenoeg alle beslissingen blijkt de DVB weinig moeite te hebben om de creaties als een auteursrechtelijk werk te kwalificeren. Na een aanvankelijke aarzeling aanvaardt nu ook de rulingscommissie dat inkomsten uit de (con)cessie van computerprogramma’s ook kunnen genieten van het fiscaal regime voor auteursrechten. In een tweede fase onderzoekt de rulingscommissie of de auteursrechten het voorwerp zijn geweest van een cessie of een concessie. Een schriftelijke overeenkomst in dit verband is zeker aan te bevelen. Bij afwezigheid van een overeenkomst zal de DVB mogelijk uit de feiten afleiden dat er de facto een (con)cessie heeft plaatsgevonden. Tenslotte is er de vraag of en in welke mate de inkomsten voortvloeien uit de cessie of de concessie van de auteursrechten. Ook volgens de DVB moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds de vergoeding voor de door de auteur geleverde prestaties en anderzijds de inkomsten die voortvloeien uit de(con)cessie van de auteursrechten. Daarbij zal ze vooral de contractuele clausules onderzoeken om de draagwijdte en de aard en modaliteiten van de verkregen vergoedingen te identificeren. Naast de overeenkomst zal de DVB ook aandachtig zijn voor de concrete feitelijke elementen die eigen zijn aan het specifieke geval om te bepalen of de vergoeding exclusief, gedeeltelijk of geenszins zijn oorsprong vindt in de (con)cessie van de auteursrechten. De DVB houdt daarbij rekening met volgende elementen : het domein waarin de auteur actief is evenals zijn specialiteiten de organisatie van zijn werk, evenals de eventuele relaties met de schuldenaar van de auteursrechten de toegepaste vergoedingswijze en de criteria om die vast te stellen de eventuele terugbetaling van de kosten, gedragen door de auteur.Co-auteursrechten computersoftware vennoten bvba ... Ondertussen heeft de rulingscommissie zich in een aantal gevallen uitgesproken over deze aangelegenheid. Een interessante recente ruling van vorig jaar, die meteen ook de opportuniteiten illustreert van deze regelgeving heeft betrekking op computersoftware. Drie vennoten van een bvba waren coauteur van een computersoftware die werd gecommercialiseerd door hun bvba. Inzonderheid verleende de bvba gebruikslicenties van het betrokken computerprogramma aan haar cliënten. Tussen de vennoten en hun bvba was er geen schriftelijke overeenkomst waarbij de vennoten hun auteursrechten op het computerprogramma in (con)cessie gaven aan hun bvba. Om een einde te maken aan de rechtsonzekere situatie wensten de vennoten met hun bvba een schriftelijke concessieovereenkomst te sluiten met betrekking tot hun auteursrechten op het betrokken computerprogramma. Als vergoeding voor deze concessie wenste de bvba een bedrag gelijk aan 5 % van de omzet die de bvba realiseert met de commercialisatie van het computerprogramma, af te staan aan elk van de vennoten. Ze wensten van de DVB te vernemen dat deze vergoeding wel degelijk kwalificeerde als een inkomen in de zin van artikel 17 par 1 5° WIB 92. Gelet op de nauwe banden tussen de betrokken partijen heeft de DVB nader onderzocht of de overeengekomen vergoeding van 5 % van de gerealiseerde omzet wel “at arm’s length” is, m.a.w of ze ook zou zijn overeenkomen tussen onafhankelijke partijen. In dit verband hebben de betrokken partijen een onderzoek gevoerd naar vergelijkbare exclusiviteitsovereenkomsten voor software, waarbij in eerste instantie naar de voorwaarden in de overeenkomst werd gekeken en niet zozeer naar het voorwerp bij gebreke aan vergelijkbaarheid. Op basis van dat onderzoek besluit de DVB dat de overeengekomen vergoeding kan worden beschouwd ‘comme étant de pleine concurrence’. Auteursrechten creatief personeel reclamebureau ... tot maximum 25% ... Een eerder ruling van de DVB handelde over een reclamebureau gespecialiseerd in het ontwerpen van logo’s, affiches, flyers en catalogussen, alsook in het ontwikkelen van websites e.d. Het creatieve werk werd zowel door haar werknemers verzorgd als door zelfstandige medewerkers Om de opdrachten voor haar klanten te kunnen realiseren moet het reclamebureau eerst de rechten verwerven op de beschermde werken van haar creatief personeel. Deze rechten geeft ze vervolgens geheel of gedeeltelijk in cessie of concessie aan haar klanten. Zowel in de arbeidsovereenkomsten als in de samenwerkingsovereenkomsten met de zelfstandige medewerkers staat vermeld dat de auteursrechten ten bezwarende titel worden afgestaan aan het reclamebureau. Ook in dit geval doorloopt de rulingscommissie haar beslissingsboom in drie fasen. Vooreerst heeft ze er weinig moeite mee dat de activiteiten van de creatieve werknemers en zelfstandige medewerkers beschermde werken in de zin van de auteurswet uitmaken. Voorts weerhoudt ze dat deze vemogensrechten het voorwerp uitmaken van een cessie aangezien het reclamebureau over deze rechten moet kunnen beschikken om haar opdrachten uit te voeren. En wat de hoegrootheid van de vergoeding voor deze auteursrechten betreft analyseert ze niet alleen de contractuele bepalingen maar tevens de feitelijke gegevens .... De rulingscommissie besluit de aldus berekende vergoeding in aanmerking komt voor het gunstig regime voor auteursrechten ... Het ruime toepassingsgebied van het fiscaal regime voor auteursrechten opent opportuniteiten, ook voor de ondernemingen en haar actieve stakeholders .... Dit fiscaal regime kan bijzonder aantrekkelijk worden genoemd daar waar het belastingtarief op deze inkomen in principe 15% bedraagt en daarenboven een bijzonder aantrekkelijk kostenforfait geldt voor deze inkomsten. Dit geldt inzonderheid voor alle beroepsgroepen wiens gecreëerde werken of producten mogelijkerwijze onder de auteurswet vallen. En de auteurswet kent een ruim toepassingsgebied. Gelet op de administratieve circulaire en de rulingpraktijk is het zaak de overeenkomsten tussen de betrokkenen over de (con)cessie van de betrokken auteursrechten met de nodige zorg uit te werken, inzonderheid in het licht van de hoegrootheid van de vergoedingen.

Voir plus!

De taal van de factuur - evident in de taal van de klant of toch niet…

12/12/2014 - Bram Stragier, e.a.

Maar weinig ondernemers beseffen dat zij bij het uitreiken van facturen onderworpen zijn aan de dwingende taalwetgeving. Zo kan het evident lijken om aan een Waalse klant een factuur in het Frans uit te reiken of bij internationale cliënten gebruik te maken van het Engels. De juridische werkelijkheid is evenwel anders. De gecoördineerde Taalwet uit 1966 bepaalt immers: “voor de akten en bescheiden, die voorgeschreven zijn bij wetten en reglementen, gebruiken de private nijverheids-, handels- en financiebedrijven de taal van het gebied waar hun exploitatiezetel of onderscheiden exploitatiezetels gevestigd zijn”. Voor het Vlaamse grondgebied werd dit beginsel naderhand in het zogenaamde ‘Septemberdecreet’ van 1973 bevestigd en aangevuld. Ook de factuur valt onder deze bepalingen. Met “private nijverheids-, handels- en financiebedrijven” wordt in feite de gehele economische sector bedoeld. Onder “exploitatiezetel” moet dan weer begrepen worden de plaats waar de technische, industriële en/of commerciële activiteiten plaatsgrijpen. De exploitatiezetel valt niet noodzakelijk samen met de maatschappelijke of de administratieve zetel, i.e. respectievelijk de plaats waar de leiding zetelt en de plaats waar de administratieve taken worden verricht. Enkel de plaats van de exploitatiezetel is determinerend voor de taal waarin de factuur principieel moet opgesteld worden. Voor ondernemingen met exploitatiezetel in Vlaanderen is dit het Nederlands. De regel geldt enkel wanneer de aflevering van een factuur verplicht is en is beperkt tot de wettelijke vermeldingen. De wettelijke vermeldingen zijn die gegevens die de factuur verplicht moet bevatten: identiteit van de partijen, voorwerp, datum, prijs enz.. Facultatieve vermeldingen zoals verkoopsvoorwaarden worden niet geviseerd door de taalwetgeving (zie hierna). Wat zijn nu de consequenties indien deze regel met de voeten wordt getreden en de factuur in een andere taal wordt opgesteld? Indien de contractant geen bezwaar maakt en betaalt, is er in wezen geen probleem. Anders kan het lopen wanneer er betwisting rijst en de zaak voor de Rechtbank moet gebracht worden. Principieel is een factuur in een andere taal niet rechtsgeldig. Deze absolute nietigheid brengt met zich mee dat het betrokken stuk ‘als factuur’ niet bestaat, met alle mogelijke gevolgen van dien, bv. naar de specifieke bewijswaarde en verwijlsrente toe. De taalwetgeving is van openbare orde, wat maakt dat de rechter deze nietigheid zelfs zou moeten toepassen zonder dat de verwerende partij dit opwerpt. In de praktijk lijkt men daar alvast soepeler mee om te gaan, doch er zijn gevallen bekend waar de rechtbank de vordering enkel om die reden afwees. Het is gelukkig mogelijk om de principieel nietige factuur te vervangen door een vertaalde factuur, per hypothese wèl in de juiste taal. De schuldeiser kan dit ten allen tijde. De inhoud van de nieuwe factuur moet uiteraard identiek zijn aan de inhoud van de oorspronkelijke factuur, anders gaat het niet om een ‘vervanging’. De vervanging van een factuur heeft slechts uitwerking op de datum van de vervanging. Er zou kunnen geargumenteerd worden dat er geen verwijlsrente verschuldigd is voor de tijd die verstreken is tussen de uitgifte van de oorspronkelijke factuur en de vervanging ervan. Voornoemde regeling kan al te rigide lijken en hoeft niet te leiden tot klantonvriendelijke toestanden. Een klant heeft uiteraard weinig aan een factuur die hij niet begrijpt. Men kan bijvoorbeeld een meertalige factuur opmaken. Een dergelijk document is rechtsgeldig zolang de wettelijke vermeldingen ook in het Nederlands voorkomen op de factuur. In de praktijk kan men ook een factuur in de taal van de geadresseerde uitreiken, en daar een factuur in de taal van de opsteller bijvoegen. Strikt genomen is enkel die laatste factuur rechtsgeldig. Men zou ook kunnen afwachten of de betrokken klant de anderstalige factuur al dan niet betaalt alvorens een factuur na te sturen in de taal van de opsteller. Algemene factuurvoorwaarden De taalwetgeving is niet van toepassing op de algemene factuurvoorwaarden. Algemene voorwaarden behoren immers niet tot de bij wet verplichte vermeldingen op een factuur. Paradoxaal genoeg is de rechtspraak in die zin gevestigd dat de algemene verkoopsvoorwaarden bij een factuur niet aan de geadresseerde tegenstelbaar zijn indien deze opgesteld zijn in een taal die deze niet begrijpt. Op de afzender rust dus de bewijslast dat de geadresseerde voldoende kennis heeft van de gebruikte taal om de algemene voorwaarden te begrijpen. Indien daarover twijfel zou bestaan, zal deze twijfel veelal in het voordeel van de medecontractant spelen. Voor de BTW-administratie lijkt nog een andere stelregel van toepassing. Een circulaire uit 2013 bepaalt uitdrukkelijk dat de administratie de aftrek niet mag weigeren louter omwille van de in de factuur gebruikte taal. De administratie kan wel steeds voor controledoeleinden voor bepaalde belastingplichtigen en in bepaalde gevallen een vertaling eisen van facturen die niet in één van de nationale talen (Nederlands, Frans, Duits) zijn opgesteld. Deze mogelijkheid is enkel van toepassing op facturen met betrekking tot leveringen of diensten verricht in België en op facturen ontvangen door een in België gevestigde belastingplichtige. Dit leidt ons inziens tot de weinig vanzelfsprekende conclusie dat de BTW op een factuur die nietig is omwille van een inbreuk op de taalwetgeving, toch probleemloos aftrekbaar is. De taalwetgeving schrijft voor dat een factuur opgesteld wordt in de taal van de exploitatiezetel van de opsteller. Wanneer dit problemen stelt voor anderstalige klanten, kan dit dwingend voorschrift ondervangen worden door ofwel een meertalige factuur op te maken ofwel een vertaling van de factuur te voegen, al dan niet gelijktijdig met de initiële factuur. Voor de factuurvoorwaarden hanteert men dan weer best de taal die de handelsrelatie begrijpt. De BTW administratie zal in principe niet de BTW-aftrek weigeren indien een factuur in een andere taal is opgesteld, doch zij kan wel steeds de belastingplichtige vragen om een vertaling van het betrokken stuk.

Voir plus!

Verhuur handelsfonds blijft mogelijk - Het cassatiearrest van 19 september 2013 herbekeken!

14/07/2014 - Stijn Lamote, e.a.

De fiscale administratie maakt er in de praktijk (stevig) werk van om de inkomsten uit de verhuur van een handelsfonds te belasten als een beroepsinkomen in de plaats van als een roerend inkomen. Ze houdt daarvoor een cassatie arrest van 19 september 2013 achter de hand en laat daarbij weinig ruimte tot beoordeling van de betrokken zaken geval per geval. Dit cassatie arrest zou stellen dat de verhuur van een handelsfonds of praktijk niet mogelijk is. Is dit wel zo? Arrest van het Hof van Cassatie dd. 19 september 2013 In een recent arrest van het Hof van Cassatie van 19 september 2013 stelt het Hof van Cassatie dat “cliënteel” niet het voorwerp kan zijn van een huurovereenkomst. Een (passieve) huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek is een huurovereenkomst waarbij de ene partij er zich toe verbindt om de andere het genot van een zaak te doen hebben gedurende een zekere tijd en tegen een bepaalde prijs die de huurder verbindt te betalen. Dergelijke passieve verhuur veronderstelt volgens het Hof op basis van artikel 1719, 3° Burgerlijk Wetboek immers in principe dat de verhuurder aan de huurder het rustig huurgenot garandeert van het gehuurde goed. Een ondernemer kan volgens het Hof van Cassatie het rustig huurgenot niet verschaffen van zijn cliënteel. Deze cliënten zijn immers vrij zich tot de ene of andere handelszaak te wenden. Omdat niet het rustig huurgenot zou kunnen worden verschaft van dit cliënteel zou een huurcontract met betrekking tot dit cliënteel niet mogelijk zijn. De feiten In het geval dat voorlag bij het Hof van Cassatie werkten twee partners geruime tijd als zakenkantoor en dit onder de vorm van een feitelijke vereniging. Op een bepaald ogenblik gingen zij over tot oprichting van een bvba, ontbonden zij de feitelijke vereniging en werd het cliënteel in concreto in huur genomen door de bvba. In het betrokken huurcontract was sprake van “kliënteel waarvan hij [de verhuurder] op de huidige datum eigenaar is en die meer gedetailleerd wordt omschreven in het vertrouwelijk bestand dat ter beschikking wordt gesteld van de huurder”; het betrof met andere woorden een lijstje met specifieke namen waarbij de achterliggende individuele cliënten werden verhuurd … Er werden voor het overige geen verplichtingen opgelegd aan de huurder. Situering Het arrest van het Hof van Cassatie heeft ons in ziens evenwel een beperkte feitelijke draagwijdte. In de praktijk wordt zelden een lijst met concrete namen verhuurd. Wat eerder voorkomt zijn de gevallen waarbij een persoon zijn activiteit als eenmanszaak stopzet, zijn handelsfonds of praktijk als vrij beroeper verhuurt aan een vennootschap en deze hurende vennootschap zich daarenboven niet kan beperken tot een passieve in genot treding maar integendeel de verplichting heeft om het handelsfonds of de praktijk verder uit te baten. Dergelijke situaties onderscheiden zich in minstens tweeërlei opzicht van de situatie aan de orde bij het Hof van Cassatie. Vooreerst is er in dergelijk geval geen sprake van een verhuur van specifiek cliënteel (die het Hof van Cassatie in het betrokken geval begrijpt als huur van individuele concrete cliënten, hetgeen uiteraard niet mogelijk is aangezien iedereen vrij is te gaan en staan waar hij dat wil). Er is daarentegen sprake van de verhuur van een handelsfonds of praktijk waarbij in globo die zaken (naam, vestigingsplaats, lopende contracten, bedrijfsprocessen, …) worden verhuurd die het mogelijk maken voor de huurder om cliënteel in abstracto te behouden en uit te breiden en derhalve inkomen te genereren. Het gaat om de verhuur van goodwill, dit is de potentie om de winst uit de praktijk of handelszaak te bekomen. Het gaat niet om de verhuur van “personen” onder de vorm van een lijst van concrete namen. Het is overigens onbetwist dat een handelsfonds kan worden verhuurd; dit staat onder meer letterlijk te lezen in artikel 10 en artikel 25 laatste lid Handelshuurwet. De eerste tussentijdse conclusie is met andere woorden dat in de praktijk, in tegenstelling tot het geval aan de orde voor het Hof van Cassatie, geen sprake is van de verhuur van (namen van) concrete mensen maar wel van de handelszaak zelf. Dat een handelszaak kan verhuurd worden is ontegensprekelijk; dit blijkt alleen al uit de Handelshuurwet. Het Hof van Cassatie heeft in haar voornoemd arrest daarenboven uitspraak gedaan over een huurovereenkomst in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek. Een huurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de verhuurder het genot van een goed aan een huurder verleent en de huurder hiervoor een prijs betaalt. De huurder is passief en heeft geen enkele verplichting om iets met het gehuurde goed te doen. In het geval dat voorlag voor het Hof van Cassatie was dit klaarblijkelijk ook het geval. De huurder kreeg een lijstje met namen en de achterliggende specifieke cliënten werden verhuurd. De huurder diende een vergoeding te betalen maar nam voor het overige geen enkel engagement op zich. In de gevallen die ons in de praktijk bezighouden (waarbij het handelsfonds ter beschikking wordt gesteld) wordt evenwel niet zozeer een huur maar eerder een huuruitbatingsovereenkomst bedoeld.In tegenstelling tot bij een huur in de zin van artikel 1709 Burgerlijk Wetboek heeft de huurder hier wél de verplichting de handelszaak actief uit te baten. De huuruitbater heeft dan wel de verplichting zichzelf te organiseren dermate dat hij die uitbating kan voor zijn rekening nemen (hij dient desgevallend vergunningen of erkenningen te bekomen, gediplomeerden aan te stellen, enz. …); de huuruitbater krijgt met andere woorden niet uit hoofde van de huurovereenkomst het recht uit te baten, dit kan hij slechts als hij zichzelf conformeert aan de beroepsreglementeringen ter zake (bv voor wat een artsenvennootschap betreft zal dit gebeuren door aanstelling van een gediplomeerd arts) (zie ook Cassatie, 19/1/2012 waarin gesteld werd dat een recht op huur van een artsenpraktijk op zich nog niet het recht op uitbating van de artsenpraktijk kan inhouden). Deze verplichting zich te gedragen naar de beroepsreglementeringen wordt ook doorgaans opgenomen in de huuruitbatingsovereenkomst. In België is geen specifieke regelgeving voorzien inzake de huuruitbatingsovereenkomst (of de verhuur van een handelsfonds). Dat het kan, blijkt evenwel uit de Belgische wetgeving (zie hoger). Bij gebreke aan specifieke regelgeving zijn de rechten en plichten eigen aan de Belgische huuruitbatingsovereenkomst grotendeels een creatie van rechtsleer en rechtspraak, weliswaar geïnspireerd naar het Franse recht. Het gebrek aan een uitgebreide specifieke regelgeving in België biedt ruimte voor wilsautonomie voor partijen. In Frankrijk heeft de wetgever de overeenkomst van verhuur van een handelszaak wel geregeld en benoemd als een ‘contrat de location-gérance’. In die zin is de problematiek van het rustig huurgenot zelfs niet aan de orde bij een dergelijke huuruitbatingsovereenkomst, aangezien dit geen passieve huurovereenkomst betreft. De tweede tussentijdse conclusie is met andere woorden dat een verhuur van een handelszaak, of beter een huuruitbatingsovereenkomst, zelfs geen huur in de zin van artikel 1709 van het Burgerlijk Wetboek uitmaakt. In die zin is de problematiek van het verschaffen van het rustig huurgenot zelfs niet aan de orde, tenzij partijen daar een eigen (maar dan op de actieve aard van het goed afgestemde) afspraak over hebben gemaakt. De conclusie is dat voor het geval dat voorlag aan het Hof het Hof van Cassatie een juridisch niet te bekritiseren arrest heeft geveld. Klaarblijkelijk ging het om de passieve verhuur van een namenreeks (specifiek cliënteel in concreto) hetgeen uiteraard niet mogelijk is rekening houdende met de specifieke bepalingen van de algemene huur. De relevantie van dit arrest voor de in de praktijk meer voorkomende gevallen zal ons inziens evenwel gering zijn.

Voir plus!

De nieuwe Brussel I bis Verordening - grensoverschrijdend procederen belangrijk versoepeld!

26/05/2014 - Bram Stragier

De Brussel I Verordening of EEX-Verordening is sinds haar inwerkingtreding op 1 maart 2002 een van de hoekstenen van het Europese burgerlijk procesrecht. Deze verordening regelt enerzijds de internationale rechtsmacht en anderzijds de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen en akten over de grenzen heen. De voornaamste doelstelling van de Brussel I Vo. is om in grensoverschrijdende burgerlijke en handelszaken de rechtbanken en hoven van één enkele EU-lidstaat aan te wijzen, waarna hun gerechtelijke beslissing ook in andere lidstaten kan worden erkend en ten uitvoer gelegd. Enkele grootschalige studies hebben intussen de pijnpunten in de verordening blootgelegd. Dit heeft de Commissie ertoe aangezet de verordening te herschikken en op bepaalde punten te wijzigen met de nieuwe Brussel I bis Vo. van 12 december 2012, die van toepassing zal zijn vanaf 10 januari 2015. Onder de huidige Brussel I Vo. speelt het zgn. ‘exequatur’ een belangrijke rol bij de tenuitvoerlegging van vonnissen in een andere lidstaat. Deze uitvoerbaarverklaring kan worden omschreven als een judiciële toelating om uitspraken uit het buitenland te importeren en volgens het eigen nationale recht ten uitvoer te leggen. Met de nieuwe Brussel I bis Vo. wordt het exequatur afgeschaft. Bedoeling is uiteraard om de tenuitvoerlegging in andere lidstaten sneller, efficiënter en goedkoper te maken. De partij die een beslissing uit een andere lidstaat wenst ten uitvoer te leggen, zal voortaan bij het gerecht van het land van oorsprong een ‘certificaat betreffende een beslissing in burgerlijk en handelszaken’ moeten bekomen, en dit samen met een afschrift van de beslissing moeten overmaken aan de bevoegde uitvoeringsautoriteit van de aangezochte lidstaat, i.e. meestal de gerechtsdeurwaarder. Deze stukken dienen vervolgens te worden betekend aan de schuldenaar, voorafgaand aan elke uitvoeringsmaatregel. Wanneer een beslissing maatregelen of bevelen bevat die in het recht van de aangezochte staat niet gekend zijn, dienen deze in overeenstemming te worden gebracht met maatregelen of bevelen die aldaar wèl gekend zijn, gelijkwaardige gevolgen hebben en dezelfde doelstellingen en belangen beogen. De schuldenaar zal zich tenslotte onder de nieuwe Brussel I bis Vo. nog steeds kunnen verzetten tegen de tenuitvoerlegging wegens grotendeels dezelfde weigeringsgronden als deze die nu gelden. Het gevolg van het afschaffen van het exequatur is evenwel dat deze toets van de limitatieve lijst met weigeringsgronden zich in de toekomst zal verschuiven naar de uitvoeringsfase. Naast een grondige wijziging van de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen, voorziet de nieuwe Brussel I bis Vo. ook in een aanpassing van de bevoegdheidsregels. Zo wordt het gebruik van zgn. torpedo’s, waarbij een kwaadwillige partij snel een procedure aanhangig maakt bij een onbevoegde rechter in een lidstaat met een grote gerechtelijke achterstand om de procedure nodeloos (soms jaren) te vertragen, aan banden gelegd. Dit vloeit voort uit de zgn. lis pendens-regel. Deze regel bepaalt dat wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn gemaakt met hetzelfde voorwerp en dezelfde oorzaak, het gerecht waar de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve dient aan te houden totdat de (on)bevoegdheid van het gerecht waar de zaak voorheen werd aangebracht, vaststaat. De lis pendens - regel wordt in de nieuwe Brussel I bis Vo. weliswaar behouden, maar er worden belangrijke uitzonderingen op voorzien. Wanneer partijen in een zogenaamd forumbeding de bevoegde rechter aangeduid hebben, zal deze steeds en ongeacht de volgorde van aanhangigmaking voorrang krijgen op alle andere rechtbanken, totdat deze over zijn bevoegdheid heeft beslist. Deze uitzondering moet op haar beurt genuanceerd worden ingeval van tegenstrijdige forumbedingen, zelfs stilzwijgende, of nog wanneer een verzekeringsnemer, consument of werknemer optreedt als eisende partij en een forumbeding aldus ongeldig is. Een andere wijziging met betrekking tot ‘forumbedingen’ is dat partijen voortaan een rechter kunnen bevoegd maken van een lidstaat waarin géén van beiden een woonplaats heeft, tenzij een dergelijk forumbeding volgens het recht van de aangewezen lidstaat ongeldig zou zijn. De nieuwe Brussel I bis Vo. beoogt met de afschaffing van het exequatur de erkenning en tenuitvoerlegging van gerechtelijke beslissingen in burgerlijke en handelszaken sneller en goedkoper te maken. Vanzelfsprekend zal veel afhangen van een efficiënte implementatie van de verordening en de vlotte aflevering van het nieuw ingevoerde certificaat door de griffies. Bovendien zullen ook onder de nieuwe regeling kosten van vertaling en supplementaire betekening noodzakelijk blijven. Met de nieuwe Brussel I bis Vo. wordt de positie van consumenten en werknemers verstevigd en wint de invoeging van een forumbeding in grensoverschrijdende overeenkomsten opnieuw aan belang. Deze nieuwe verordening betekent een nieuwe stap in de vereenvoudiging van de intrinsiek complexe materie van de internationale rechtsmacht en tenuitvoerlegging van beslissingen over de grenzen heen. Geen stijlbreuk, wel een ‘restyling’ dus … .

Voir plus!

Kredietverlening aan kmo’s ... De ‘funding loss’ eindelijk aan banden!

20/02/2014 - Bram Stragier, e.a.

Dat de crisis de kredietverlening aan ondernemingen bemoeilijkt heeft, is een open deur intrappen. De modaliteiten waaronder nog krediet wordt verschaft, ervaart menig ondernemer als te zwaar. Indien de kredietnemer het krediet voortijdig wenst af te lossen, presenteert de bank meestal een - meer dan - gepeperde afrekening onder de vorm van een zogenaamde funding loss-vergoeding of wederbeleggingsvergoeding. Deze conventionele schadevergoeding laat de bank toe om het verlies te recupereren dat zij lijdt doordat zij de toekomstige rente derft en administratiekosten heeft. De berekening van deze vergoedingen blinkt meestal niet uit in transparantie. De wet van 21 december 2013 (BS 31 december 2013) inzake de financiering voor kleine en middelgrote ondernemingen beoogt een oplossing te bieden voor enkele pijnpunten in de kredietverlening aan kmo’s. Volgens de voorbereidende werken stonden volgende doelstellingen centraal: creëren van voldoende transparantie m.b.t. het kredietaanbod in de precontractuele fase zodat de onderneming met voldoende kennis van zaken een bewuste keuze kan maken en de contractuele voorwaarden bij diverse kredietgevers kan vergelijken. evenwichtiger maken van de contractuele relatie tussen kredietgever en onderneming. De wetgever wil voortaan de kleinere ondernemingen - die haast altijd in een zwakkere onderhandelingspositie zitten ten aanzien van de banken - beter beschermen en excessen tegengaan. De wet is van toepassing op kredieten die aangeboden worden aan de kleine en middelgrote ondernemingen (incl. vrije beroepers) door kredietgevers in het kader van hun gebruikelijke handels- of beroepsactiviteiten. Consumentenkredieten, hypothecaire kredieten, intragroepsleningen, enzovoort vallen buiten het toepassingsgebied van deze wet. De nieuwe wet legt de kredietgever een informatieplicht op, waarbij die laatste gehouden is om voor elke onderneming het meest passende krediet te zoeken rekening houdende met haar financiële situatie. Gaat de kredietverstrekker in de fout, dan kan de rechter het krediet omzetten in een meer passende kredietvorm. Wanneer een krediet wordt geweigerd, moet de kredietgever de onderneming in kennis stellen van de belangrijkste elementen waarop deze weigering teruggaat of die de risico-inschatting hebben beïnvloed. In deze bijdrage staan we stil bij de nieuwe wettelijke regeling in verband met de zogenaamde “funding loss clausules” of “wederbeleggingsclausules”. Voor consumenten was de wederbeleggingsvergoeding al wettelijk geplafonneerd tot 3 maanden interest (consumentenkrediet) of tot 6 maanden intrest (hypothecair krediet). Voor ondernemers was er tot voor kort geen specifieke regeling. Wel schreef en schrijft artikel 1907bis van het Burgerlijk Wetboek voor dat de wederbeleggingsvergoeding ingeval van een voortijdige terugbetaling van een lening op intrest nooit meer kan bedragen dan 6 maanden interest, berekend over de terugbetaalde som en naar de in de overeenkomst bepaalde rentevoet. Deze bepaling beschermt in principe ook handelaars. Een lening op interest is een krediet waarvan het volledige kredietbedrag aan de kredietnemer wordt overhandigd en deze laatste dat kapitaal samen met de verschuldigde interest in periodieke betalingen dient terug te betalen. De banken zeilden meestal om deze bepaling heen door de verstrekte kredieten te kwalificeren als een kredietopening, waarop deze bepaling niet van toepassing is. Bovendien is er in de rechtsleer en rechtspraak onenigheid over de vraag of artikel 1907bis BW enkel geldt ingeval de overeenkomst de mogelijkheid tot vervroegde terugbetaling voorziet en indien de terugbetaling vrijwillig gebeurt. Artikel 1907bis bood dus meestal geen soelaas voor de ondernemer die geconfronteerd werd met een al te hoge funding loss-claim. De nieuwe wet voorziet dat de onderneming te allen tijde het recht heeft om het verschuldigde kapitaalsaldo geheel of gedeeltelijk vervroegd terug te betalen. De ondernemer brengt de kredietgever ten minste tien werkdagen voor de terugbetaling bij ter post aangetekende brief van zijn voornemen op de hoogte. De nieuwe wet plafonneert de contractuele wederbeleggingsvergoeding voor alle kredieten die ontsnappen aan artikel 1907bis BW op maximum zes maanden interest. Vereist is wel dat het oorspronkelijke kredietbedrag minder dan één miljoen euro bedraagt. Onder ‘kredietbedrag’ wordt verstaan het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld. De minister van financiën bevestigt in dit verband dat voor investeringskredieten die niet volledig opgenomen worden, het contractueel overeengekomen kredietbedrag als criterium geldt. Voor de zogenaamde accordeonclausules geldt het contractueel overeengekomen bedrag vermeerderd met het bedrag vermeld in de accordeonclausule. Voor kaderovereenkomsten waarbinnen aparte kredieten afgesloten worden, wordt de grens van één miljoen euro per afzonderlijk krediet. Het is duidelijk dat vooral de kredieten aan Kmo’s geviseerd worden. Grotere ondernemingen die per hypothese ook grotere bedragen lenen, worden geacht een sterkere onderhandelingspositie te hebben waardoor zij geen nood zouden hebben aan bijkomende bescherming. Voor ondernemingskredieten van meer dan één miljoen euro blijft de wederbeleggingsvergoeding dan ook vrij te bepalen. Voor dergelijke kredieten hebben de verschillende middenstandorganisaties die de belangen van de Kmo’s behartigen (Unizo en UCM) samen met de representatieve organisatie van de kredietsector (Febelfin) in uitvoering van de nieuwe wet een gedragscode uitgewerkt die de berekeningsmodaliteiten van de funding loss clausules transparanter moeten maken. De rechter kan steeds matigend optreden wanneer de gedragscode met de voeten wordt getreden. Deze nieuwe wet zorgt er in combinatie met artikel 1907bis voor dat de verschuldigde wederbeleggingsvergoeding ingeval van vervroegde terugbetaling van een krediet van (oorspronkelijk) minder dan één miljoen euro, nooit hoger mag zijn dan 6 maanden rente, berekend over het vervroegd terugbetaalde kapitaalbedrag. Daarnaast werden er ook een aantal gevallen voorzien waarbij het de kredietgever verboden is om een wederbeleggingsvergoeding aan te rekenen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de terugbetaling geschiedt in uitvoering van een verzekeringsovereenkomst die de terugbetaling van het krediet waarborgt, zoals een schuldsaldoverzekering. Ook de hergroepering van bestaande kredieten bij dezelfde kredietgever of de niet-substantiële wijziging van de kredietovereenkomst mag geen aanleiding geven tot een wederbeleggingsvergoeding. Belangrijke kanttekening bij dit nieuwe regime is de inwerkingtreding ervan. De nieuwe funding loss-regeling is slechts van toepassing op kredietovereenkomsten die afgesloten werden vanaf 10 januari 2014. De overige artikels van de wet, o.a. met betrekking tot de informatieplicht en de gemotiveerde kredietweigering, treden normaal gezien vanaf 1 maart 2014 in werking via de gedragscode die reeds op 16 januari 2014 werd ondertekend door Unizo, UCM en Febelfin. De wetgever paste eindelijk een mouw aan de excessieve funding-lossvergoedingen waarmee ondernemers al te vaak geconfronteerd werden wanneer zij een bancair krediet vervroegd terugbetaalden. Het valt te betreuren dat het wettelijk plafond slechts geldt voor kredieten die afgesloten worden na 10 januari 2014. Het valt af te wachten hoe de banken de gevolgen van deze nieuwe wet in hun toekomstige kredietvoorwaarden zullen verdisconteren. Hopelijk maakt deze nieuwe wet haar doelstellingen waar en komt de verhouding tussen bankier en kredietnemer wat meer tot evenwicht.

Voir plus!